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Seguridad ciudadana
Tema: El archivo de una denuncia ante el Servicio de Consumo y Arbitraje frente a una empresa de apuestas, por limitar una cuenta de usuario.
Seguridad ciudadana
Consejero de Desarrollo Económico y Empresarial
Señor Consejero:
1. El 2 de julio de 2021 esta institución recibió un escrito presentado por el señor [...], mediante el que formulaba una queja frente al Departamento de Desarrollo Económico y Empresarial, relativa a la limitación de su cuenta activa de juego y al archivo de la denuncia presentada por ello.
En dicho escrito, exponía que:
a) A principios de 2021 interpuso una denuncia en la Sección de Control de Mercado frente a la empresa Gestión de Apuestas Navarras, S.L., por haber procedido la misma a limitarle su cuenta activa de juego.
b) En mayo recibió una comunicación del Departamento de Desarrollo Económico y Empresarial del Gobierno de Navarra en la que se le notificaba el archivo de la denuncia interpuesta, tras la inspección realizada sobre la empresa. Se le indicó que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.2 de la Ley Foral 7/2006, de 20 de junio, de Defensa de los Consumidores y Usuarios, “el interesado es un apostador profesional que desarrolla la actividad de juego de modo habitual, de modo que con tal carácter no reúne la condición de consumidor”.
Asimismo, se le señaló que la cuenta cuyo bloqueo se denunciaba estaba activa y funcionando, por lo que la denuncia carecía de objeto.
c) Presentó un recurso de alzada frente a dicha Resolución, incidiendo, principalmente, en no ser cierto que se tratase de un jugador profesional, y en el hecho de no estar su cuenta bloqueada, sino limitada.
d) Mediante Resolución 96/2021, de la Directora General de Turismo, Comercio y Consumo, se inadmitió el recurso de alzada interpuesto contra el archivo de la denuncia, porque no se cumple el requisito de legitimación que se exige por el artículo 116 b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, al considerarse, conforme a jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, que “de la condición de denunciante, únicamente y por sí misma, no se deriva legitimación para impugnar la resolución que pone fin al procedimiento sancionador (…)”.
Nuevamente, además, incidió la Resolución en su consideración como apostador profesional, debido a que desarrolla dicha actividad de modo habitual, considerando que dicho volumen de juego y el volumen de ingresos que, en consecuencia, percibe no son propios de un consumidor.
También se indicó en la resolución que la cuenta no se encontraba ni bloqueada ni limitada, cuando lo cierto es que se encuentra limitada.
e) No está conforme con que se le califique como “apostador profesional”, desconociendo las connotaciones de dicho término y los parámetros, valores y/o volumen de ingresos en los que el Departamento se basa para realizar tal consideración jurídica.
Por todo ello, solicitaba que se expongan, motivadamente, las razones por las que se le atribuye dicha consideración de apostador profesional, y que se revise la denuncia interpuesta, debido a los perjuicios que le está ocasionado la limitación de la cuenta de juego.
2. Seguidamente, esta institución se dirigió al Departamento de Desarrollo Económico y Empresarial, solicitando que informara sobre la cuestión suscitada.
En el informe recibido, se señala lo siguiente:
“La queja presentada por el Sr. (…) se resume básicamente en dos cuestiones: la primera hace referencia a la limitación de su cuenta activa de juego y la segunda a la consideración del mismo como “apostador profesional”.
En relación a la primera de las cuestiones planteadas indicar que, con fecha 26 de abril de 2021, el Sr. (…) presenta denuncia frente a la empresa Gestión de Apuestas Navarras S.L ante el Servicio de Consumo y Arbitraje del Gobierno de Navarra relativa al bloqueo y limitación de su cuenta.
Ante dicha denuncia, el 12 de mayo de 2021 se realiza inspección a la empresa Gestión y Apuestas Navarras S.L. de la que se levanta la correspondiente acta nº 31R001/04937/2021 y en la que los representantes de la citada empresa ponen de manifiesto que, a la vista del fallo de la Sentencia nº 000289/2019 emitida por el Juzgado de primera instancia nº 1 de Pamplona, se procede al desbloqueo y deslimitación de la cuenta del usuario (…), de la cual el usuario está haciendo uso con total normalidad.
Asimismo, y según consta en acta, se requiere a la empresa para que en el plazo de 10 días presente extracto de los movimientos y apuestas que el denunciante ha realizado con la cuenta de usuario (…) desde el día 12 de noviembre y cuantos otros documentos considere necesarios para el esclarecimiento de la denuncia.
A la vista de la documentación presentada el día 25 de mayo de 2021 por Gestión de Apuestas Navarras S.L. que incluye diversas sentencias, entre otras, las Sentencias Nº 204/2019 y Nº 181/2020 del juzgado de primera instancia nº4 de Pamplona, así como los datos de la última apuesta formalizada por el denunciante con la cuenta de usuario (…) y el histórico de movimientos de la cuenta de juego del denunciante desde el 15 de marzo de 2018 hasta el 23 de mayo de 2021, por la que se demuestra que la cuenta está activa y el alto volumen de apuestas realizadas en dicho periodo, se procede al archivo de la denuncia por entender que se ha evidenciado que la cuenta cuyo bloqueo denuncia el Sr. (…) está activa y funcionando y que el denunciante no es consumidor final.
Contra el archivo de la denuncia el 10 de junio de 2021 el Sr. (…) interpone recurso de alzada solicitando que se proceda a la apertura de expediente sancionador frente a la empresa denunciada y se le informe de la resolución adoptada basándose, fundamentalmente, en que no es cierto que se trate de un jugador profesional y que la cuenta cuyo bloqueo denuncia esta activa pero limitada, argumentos alegados en todas sus reclamaciones y que sistemáticamente han sido rechazados.
Dicho recurso de alzada es inadmitido mediante Resolución 096/2021 de 24 de junio de la Directora General de Turismo Comercio y Consumo por carecer el recurrente de interés legítimo ya que, como regla general, el denunciante, por el mero hecho de su denuncia, no tiene interés legitimador para exigir la imposición de sanciones y de la condición de denunciante, únicamente y por sí misma, no se deriva legitimación para impugnar la resolución que pone fin al procedimiento sancionador, pues, como se viene reiteradamente sosteniendo por la Jurisprudencia, el concepto de denunciante no es coincidente con la parte interesada o titularidad de un derecho o interés legítimo.
Así en el presente caso, no puede entenderse que la imposición de una sanción administrativa a la empresa denunciada produzca efecto positivo alguno en la esfera jurídica del denunciante, ni elimine carga o gravamen alguno de su esfera ni satisfaga un interés legítimo del denunciante más allá del relativo al mero cumplimiento de la legalidad, por lo que procede inadmitir el recurso por falta de legitimación de la recurrente, que si bien puede presentar denuncias conforme al artículo 62 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, y goza de legitimación para defender en juicio los intereses generales de los consumidores así como los de sus asociados (artículo 11.3 LEC), carece en cambio de legitimación para impugnar una decisión de archivo de una denuncia adoptada por la Administración por entender que esta debe imponer una sanción a la entidad denunciada por razón de los hechos objeto de denuncia.
La citada resolución, además de declarar la inadmisión del recurso entra en el fondo del mismo tanto al determinar, una vez más, que la cuenta del recurrente no se encuentra bloqueada tal y como se constata en la inspección llevada a cabo por el Servicio de Consumo y Arbitraje y por la documentación presentada por la empresa denunciada, como por la consideración del recurrente de “apostador profesional”.
A lo anteriormente expuesto hay que añadir que la LRJ en su artículo 15.3 señala que “la relación entre el participante y el operador habilitado constituye una relación de carácter privado y, por tanto, las disputas o controversias que pudieran surgir entre ellos estarán sujetas a los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional civil”. Esto, sin perjuicio de la potestad sancionadora de la Comisión Nacional del Juego.
De acuerdo con el articulo 15.3 tendremos que considerar la relación entre el Sr. (…) y la empresa Gestión de Apuestas Navarras S.L. como un contrato privado, lo que supone la aceptación por ambas partes de las clausulas recogidas en la normativa RETAbet y que describen tanto los derechos y obligaciones de empresa y jugadores/apostadores, como las condiciones de juego. Esta normativa se encuentra disponible en todos los locales RETAbet, en las propias máquinas auxiliares de apuestas RETAbet, así como en la página web www.retabet.es.
Dicha normativa, en su cláusula 6 que hace referencia a los límites y reparto de las apuestas, establece que:
1. En todas las apuestas de contrapartida y mutuas, la cantidad máxima posible por cada apuesta unitaria es de 100 €.
2. En las apuestas cruzadas, la cantidad máxima posible por apostante y apuesta es de 600 euros.
3. En las apuestas mutuas, al menos el 65% del importe total jugado es destinado a premios.
4. En las apuestas cruzadas, RETA puede retener en concepto de comisión hasta un máximo del 5% del importe de las cantidades de las apuestas ganadoras.
De lo expuesto se deduce que lo que el Sr. (…) entiende por limitación de su cuenta no es sino la aplicación de la normativa aceptada por él mismo al realizar las apuestas a través de la mercantil referenciada.
Del mencionado artículo 15.3 se deduce, además, que el conducto por el que Sr. (…) ha dirigido sus quejas, denuncias y recursos posteriores, al margen da la carencia de legitimidad para su interposición, no es el adecuado y así se ratifica por el Centro Europeo del Consumidor en España que el día 22 de julio de 2021 ofrece una serie de consejos para realizar reclamaciones frente a conductas fraudulentas de los operadores de juego informando de que el usuario debe poner, en primer lugar, una reclamación en el servicio de atención al cliente del operador. Si no estuviera de acuerdo con la respuesta recibida o no recibe contestación en el plazo de un mes, cualquier participante en juegos online y/o loterías de ámbito estatal tiene la posibilidad de presentar una reclamación, en formato electrónico o en papel, contra el operador ante la Dirección General de Ordenación del Juego (DGOJ), que deberá resolver el litigio en el plazo de 2 meses, desde la entrada de la misma en su registro. Para los juegos presenciales, las reclamaciones deberán dirigirse a las Comunidades Autónomas. En el caso de la DGOJ, esta Dirección atiende reclamaciones dirigidas contra los operadores de juego de ámbito estatal cuya actuación afecte a los intereses de los jugadores. Si la reclamación se refiere a incumplimientos del contrato de juego, se pretenda una compensación por daños y perjuicios, o una declaración de nulidad de cláusulas abusivas, la DGOJ carece de competencias para su resolución. En este caso, y siempre que acredite haber presentado reclamación previa al operador, se puede iniciar un procedimiento extrajudicial a través de una entidad de resolución alternativa de litigios ante una entidad acreditada.
Asimismo, el artículo 15.1 c) enumera los derechos y obligaciones de los participantes en los juegos estableciendo que “Los participantes en los juegos tienen los siguientes derechos: A formular ante la Comisión Nacional del Juego las reclamaciones contra las decisiones del operador que afecten a sus intereses”
De lo expuesto anteriormente se deduce que el Sr. (…) tiene derecho a reclamar por lo que él entiende la vulneración de sus derechos como jugador, pero no es a este Departamento ante quien ha de dirigir su reclamación o queja.
En segundo lugar, en lo que se refiere a su desacuerdo con la consideración que sobre él se hace como “apostador profesional”, este Departamento ha seguido el criterio que se establece en la, anteriormente referenciada Sentencia 204/2019 del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona en la que se determina textualmente, refiriéndose, concretamente al Sr. (…) “debiendo tenerse en cuenta y esto es aquí importante desde el punto de vista legal, que el demandante no es propiamente un consumidor sino un apostador profesional….. “.
El criterio expuesto en la mencionada Sentencia se ratifica en la 181/2020 emitida por mismo Juzgado de Primera Instancia Nº4 de Pamplona que determina, también refiriéndose al Sr. (…) que “a mayor abundamiento no cabe duda de que es un apostador profesional debiendo tenerse en cuenta y esto es aquí importante desde el punto de vista legal, que el demandante no es propiamente un consumidor sino un apostador profesional, que conoce a la perfección el mundo del juego, las estructuras empresariales y las empresas a quien debe demandar.
Por todo lo expuesto este Departamento entiende que al Sr. (…) no le asiste la razón y es por ello que no procede realizar ningún tipo de actuación ulterior.”
3. Como ha quedado reflejado, la queja trae causa del archivo de una denuncia que formuló el interesado ante el Servicio de Consumo y Arbitraje frente a una empresa de apuestas, por limitarle su cuenta de usuario.
En el archivo de la denuncia (escrito del 26 de mayo de 2021), se comunica, como motivo determinante del mismo, que “el denunciante no es consumidor final”.
Se invocan por la Administración dos sentencias de un Juzgado de Primera Instancia de Pamplona, en las que se habría indicado que “el demandante no es propiamente un consumidor, sino un apostador profesional que conoce a la perfección el mundo del juego”.
4. Según se hace constar en otra sentencia de otro Juzgado de Primera Instancia, invocada por el autor de la queja, “la parte demandada en autos ha admitido (…) sin oponerse en definitiva a la condición de consumidor y usuario del demandante, por mucho que sin más contenga en el escrito de contestación a la demanda la afirmación de que se trata de un apostador profesional, con lo que no parece relevarse nada más que la indicación de que el demandante habitualmente realice apuestas bien a través de la entidad demandada o bien a través de otras entidades”.
5. La Ley Foral 7/2006, de 20 de junio, de defensa de los consumidores y usuarios, establece, en su artículo 2, que:
“1. A efectos de la presente Ley Foral, se entiende por consumidores y usuarios las personas físicas o jurídicas a las que se oferten bienes, productos o servicios, y las que los adquieran, utilicen o disfruten, como destinatarios finales, para uso o consumo personal, familiar o colectivo, siempre que quien los ofrezca o ponga a su disposición ostente la condición de empresario o profesional, con independencia de su naturaleza privada o pública siempre que, en este último caso, desarrolle su actividad empresarial o profesional en régimen de derecho privado.
2. No tendrán la consideración de consumidores y usuarios quienes adquieran, utilicen o disfruten bienes, productos y servicios dentro del ámbito de una actividad empresarial o profesional.
3. A los efectos previstos en esta Ley Foral las referencias en la misma a los consumidores se entenderán hechas a los consumidores y usuarios”.
Según cabe concluir, el elemento determinante para concluir si se está ante un consumidor o usuario es el destino final del producto o servicio de que se trate.
Se estará ante un consumidor o usuario si existe tal destino final del producto o servicio; y no se estará si el producto o servicio se integra en una actividad empresarial o profesional, es decir, si se emplea como medio o instrumento para producir otro bien o servicio.
6. En el caso objeto de queja, se concluye que el interesado (apostante) actúa como destinatario final del servicio que presta la empresa denunciada (empresa de apuestas), por lo que ha de considerarse aplicable el ámbito de protección que dispensa la ley foral de defensa de los consumidores y usuarios, siendo admisible la denuncia.
Las referencias a “apostador profesional” que puedan haberse hecho en el marco de determinados procesos o sentencias de juzgados del orden civil no son, a juicio de esta institución, plenamente determinantes para la resolución de la cuestión objeto de queja. Además, tales referencias parecen remitir al carácter habitual en la realización de apuestas y al conocimiento de las reglas del juego, pero no excluirían el hecho que ha de considerarse decisivo a efectos de la admisibilidad de una denuncia en materia de consumo: que el autor de la queja es el destinatario final del servicio de la empresa de apuestas y que, por lo tanto, no lo adquiere para integrarlo en ningún proceso productivo de bienes o servicios.
Se ha de considerar, finalmente, que las causas de inadmisión de escritos, solicitudes o denuncias de los ciudadanos están sometidas a interpretación restrictiva, sin perjuicio del análisis de fondo que proceda en caso de admisión.
Por ello, se formula una recomendación, a fin de que sea admitida por el órgano competente en materia de consumo la denuncia del autor de la queja, se analice la misma y se notifique a este lo que proceda.
7. En consecuencia, y en ejercicio de las facultades que le atribuye el artículo 34.1 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, la institución del Defensor del Pueblo de Navarra ha estimado necesario:
Recomendar al Departamento de Desarrollo Económico y Empresarial que admita a trámite la denuncia formulada por el autor de la queja frente a una empresa de apuestas por la limitación de su cuenta de usuario, dejando sin efecto el archivo de la misma basada en que aquel no es consumidor final, y que analice y resuelva lo que proceda sobre dicha denuncia, notificándoselo al denunciante.
De conformidad con el artículo 34.2 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, procede que el Departamento de Desarrollo Económico y Empresarial informe, como es preceptivo, en el plazo máximo de dos meses, si acepta esta resolución, y, en su caso, las medidas adoptadas para su cumplimiento.
De acuerdo con lo establecido en dicho precepto legal, la no aceptación de la resolución podrá determinar la inclusión del caso en el Informe anual correspondiente al año 2021 que se exponga al Parlamento de Navarra con mención expresa de la Administración que no haya adoptado una actitud favorable cuando se considere que era posible.
A la espera de su respuesta, le saluda atentamente,
El Defensor del Pueblo de Navarra
Nafarroako Arartekoa
Francisco Javier Enériz Olaechea
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