Resolución del Defensor del Pueblo de Navarra (Q19/664) por la que se recuerda al Departamento de Desarrollo Económico y Empresarial el deber legal de resolver en forma el recurso de alzada presentado por la asociación de consumidores que ha presentado la queja, referente al archivo de una denuncia en materia de consumo. Asimismo se le recuerda el deber legal de motivar resoluciones de archivo de denuncias como la que ha sido objeto de queja, expresando las razones que funden la decisión administrativa.

13 agosto 2019

Agricultura, Comercio, Industria y Turismo

Tema: La disconformidad de una asociación de consumidores con el archivo de una denuncia contra una mercantil organizadora de un festival, por prohibir la introducción de comida y bebida adquirida en el exterior a dicho festival.

Consumo

Consejero de Desarrollo Económico y Empresarial

Señor Consejero:

El 19 de julio de 2019 esta institución recibió un escrito presentado por la Asociación de Consumidores y Usuarios en Acción-FACUA, mediante el que formulaba una queja frente al Servicio de Consumo y Arbitraje del Departamento de Desarrollo Económico, por el archivo de una denuncia contra la mercantil […], empresa promotora de un evento musical, por la prohibición de acceder al mismo con comida y bebida adquirida en el exterior.
La asociación autora de la queja manifestaba que:
1. El 24 de mayo de 2019 presentó una denuncia ante el Servicio de Consumo y Arbitraje del Gobierno Navarra, relativa a la prohibición de acceso a un evento musicalcon comida y bebida adquirida en el exterior.
2. Por resolución del 13 de junio de 2019, el Jefe de Sección de Control del Mercado, del Servicio de Consumo y Arbitraje, acordó el archivo de la denuncia y su traslado al Servicio de Régimen Jurídico y Personal de la Dirección General de Interior.
3. Mediante escrito del 1 de julio de 2019, la asociación interpuso recurso de alzada frente al archivo de la denuncia.
4. En respuesta al recurso, han recibido un escrito del Jefe de Sección de Control del Mercado mediante el que acuerda ratificar la resolución y señala que no se trata de una resolución administrativa recurrible.
  Se solicitaba a esta institución que se velara por el derecho de la entidad autora de la queja, ante lo que se consideraba un funcionamiento anormal del Servicio de Consumo y Arbitraje de Navarra.
Seguidamente, esta institución se dirigió al Departamento de Desarrollo Económico, solicitando que informara sobre la cuestión suscitada.
En el informe recibido, se señala lo siguiente:
“En relación a su petición de información de fecha 22 de julio de 2019, expediente Q19/664, relativo a la queja presentada por la Asociación de Consumidores y Usuarios-FACUA frente al Servicio de Consumo y Arbitraje por el archivo de una denuncia sobre el posible carácter abusivo de la prohibición de acceso a un evento musical de comida adquirida en el exterior, se informa lo siguiente:
1. Derecho de admisión.
  El Festival musical es una actividad catalogada como espectáculo público, conforme a lo establecido en el artículo 27.2 e) del Decreto Foral 202/2002, de 23 de septiembre, por el que se aprueba el catálogo de espectáculos públicos y actividades recreativas y se regulan los registros de empresas y entidades.
  Por otra parte, el artículo 4 del Decreto Foral 33/2011, de 2 de mayo, por el que se regulan las condiciones de acceso y asistencia a actividades de ocio, y se instauran los criterios de habilitación y las funciones del personal de control de acceso a las mismas, establece los requisitos de admisión establecidos por las empresas organizadoras que podrán comprender entre otros: e) Los que impidan el acceso de personas que porten comidas o bebidas para ser consumidas en el interior del establecimiento, por lo que la prohibición objeto de denuncia estaría amparada por el citado precepto.
  En este sentido, el informe de la AECOSAN de 2016 deja a salvo la posibilidad de que exista normativa autonómica específica sobre el consumo de bebidas y alimentos en este tipo de establecimientos. Esta salvaguarda fue introducida en el texto a petición de varias Comunidades Autónomas con regulación propia y que en algún caso cuestionaron el contenido del informe al establecer una distinción que no parece justificada entre los negocios cuya actividad principal es la restauración y hostelería y aquellos en que esta actividad es accesoria, independientemente del peso específico que la misma tenga en la totalidad del negocio de la empresa.
2. Sobre la posible abusividad de la cláusula.
  Dando por supuesto que se trata de una condición general de contratación incorporada a una multiplicidad de contratos y no negociada individualmente, procede analizar, conforme al contenido del artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, si la mencionada condición es contraria a la buena fe y causa, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
  En este sentido, y a juicio del Servicio de Consumo y Arbitraje la prohibición de introducir comidas y bebidas en el interior del recinto de los conciertos no puede considerase cláusula abusiva por los siguientes motivos:
  1. No existe un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes. La prestación contratada consiste en la posibilidad de acceder al interior del recinto donde va tener lugar el festival para escuchar los conciertos que tendrán lugar en el mismo. Esta es la prestación principal contratada a cambio del precio de la entrada, ofreciendo también la empresa organizadora la posibilidad de adquirir libremente comida y bebida en el interior del establecimiento.
    No cabe entender que estemos ante un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes en el contrato, cuando la restricción citada afecta a una prestación accesoria, cuya contratación no es necesaria ni impuesta, ni puede calificarse como un derecho del consumidor el de consumir dentro del establecimiento consumibles adquiridos fuera del mismo.
  2. No se está imponiendo al consumidor una prestación no solicitada,ya que si bien ambas prestaciones (espectáculo y comida) se ofrecen conjuntamente dentro del mismo recinto se trata de prestaciones diferentes de contratación independiente; así, el espectáculo contratado y la adquisición de comidas o bebidas dentro del establecimiento no se articulan como una prestación conjunta de modo que los usuarios pueden contratar la prestación principal sin contratar la accesoria. No se puede decir pues que quede arbitrariamente restringida la capacidad de elección del consumidor, por cuanto no se le impone la adquisición de comestibles en el interior del establecimiento.
  3. La prohibición de introducir alimentos del exterior es una restricción legítima y no arbitraria establecida por la empresa organizadora para proteger sus propias prestaciones.
    El informe emitido por la AECOSAN en esta materia de 2016 considera que, si la actividad básica de la empresa fuera la venta y distribución de comida y bebida, estaría justificada la prohibición de introducir alimento y bebida del exterior habida cuenta que ello conllevaría un claro perjuicio al empresario. Sin embargo, hay que tener en cuenta que hoy existen en el mercado muchos negocios mixtos que combinan ambas prestaciones ofreciendo la posibilidad de contratar un espectáculo público o actividad recreativa y al mismo tiempo contratar dentro del recinto donde se ubica el mismo comida y bebida pudiendo superar en ocasiones la facturación de esta actividad accesoria la obtenida a través de la comercialización de la actividad principal. Entendemos que el fundamento de la restricción establecida por el empresario es el mismo en ambos casos, tanto si se dedica principalmente a la actividad de hostelería y restauración como si esta prestación es accesoria de la principal. Dicha finalidad sería la protección legítima de la actividad comercial del empresario que se ve amenaza por la competencia dentro de su propio local. En todo caso cabría preguntarse qué peso tiene que tener la actividad de restauración en el negocio del empresario para que no pueda considerarse arbitraria la prohibición citada o si lo relevante desde este punto de vista, es el carácter principal o accesorio de la actividad o más bien que se trata de una prestación comercializada por el empresario en su propio local en el ejercicio de la libertad de empresa reconocida constitucionalmente.
    En este sentido, si bien desde el punto de vista de defensa de la competencia, ha de tenerse en cuenta la STS de 15 de abril de 1998 (RJ 1998/2053) según la cual no existe ninguna razón que permita afirmar la posible deslealtad en el mercado de la prohibición de acceso y consumo de productos alimenticios y bebidas del exterior, se trata de un acto que se realiza en el mercado, y que tiene finalidad concurrencial, en la medida que el empresario pretende la promoción de prestaciones frente a terceros que no es encuadrable en ninguno de los ilícitos de competencia desleal contenidos en la Ley 3/1991, de Competencia Desleal y no se trata de un comportamiento contrario a la buena fe. Según la citada sentencia se trata de una conducta conforme al principio de buena fe objetiva fundando tal afirmación en que entre las facultades inherentes al dominio se encuentra la exclusión de terceros ajenos (art. 388 cc).
    Por todo ello, consideramos que no puede calificarse la citada cláusula como abusiva porque no es contraria a la buena fe contractual, siempre que se informe debidamente al cliente antes de entrar al establecimiento y no produce un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes al tratarse de una prestación accesoria. Al contrario hay que afirmar que constituye una restricción no arbitraria sino justificada en la defensa de las prestaciones propias del empresario”.
La queja trae causa de una denuncia que la Asociación de Consumidores y Usuarios en Acción-Facua, invocando lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores Usuarios, dirigió al Servicio de Consumo y Arbitraje de Navarra el 24 de mayo de 2019.
La entidad denunciada era […], y la actuación que suscitaba la disconformidad era la prohibición de introducir comida y bebida del exterior al evento musical.
El Servicio de Consumo y Arbitraje (Sección de Control de Mercado), mediante escrito del 13 de junio de 2019, comunicó el archivo de la denuncia, señalando que no se deduce la existencia de infracción administrativa y que, en cuanto al derecho de admisión (…), procedemos a dar traslado de su denuncia al Servicio de Régimen Jurídico y Personal de la Dirección General de Interior del Gobierno de Navarra.
Recurrido el archivo en alzada, se ha contestado a la asociación interesada que no se trata de una resolución recurrible, mediante escrito de la propia Sección de Control de Mercado.
Según considera esta institución, una vez que la citada asociación ha presentado un recurso de alzada frente a la decisión de archivo de la denuncia, lo debido es que el órgano competente dicte una resolución al respecto y la motive y notifique, con indicación de los recursos pertinentes. Este proceder ha de observarse incluso en el caso de que se entienda que el recurso ha de ser inadmitido.
En relación con lo anterior, ha de señalarse que el artículo 21.1 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas obliga a dictar resolución expresa y de notificarla en todos los procedimientos, y que el artículo 118.1 de la misma ley dispone que la resolución del recurso estimará en todo o en parte o desestimará las pretensiones formuladas en el mismo o declarará su inadmisión.
Asimismo, ha de tenerse en cuenta que, al tratarse de un recurso de alzada, la resolución del mismo no corresponde al mismo órgano que dictó el acto impugnado (en el caso, el Jefe de la Sección de Control de Mercado), sino al superior jerárquico que corresponda.
De lo anterior se deriva que no cabe admitir como válida resolución del recurso de alzada la comunicación del 15 de julio de 2019, mediante la cual la misma sección que emitió la decisión controvertida la ratifica e informa que no se trata de una resolución recurrible.
Además, no cabe concluir -al menos con la generalidad con la que se presenta la conclusión- que se esté ante un acto administrativo no recurrible.
La jurisprudencia ha venido admitir recursos frente a actos de similar naturaleza al que nos ocupa (archivos de denuncias formuladas), en la medida en que concurra legitimación del recurrente. Ello es indicativo de que la admisión del recurso no depende tanto del propio carácter del acto administrativo, en sí mismo considerado (no cabe afirmar su irrecurribilidad con carácter general), sino de la posible incidencia en la esfera jurídica del recurrente. A este respecto cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo del 3 de junio de 1998, en la que el acto administrativo que suscitaba la disconformidad era un archivo de actuaciones a consecuencia de denuncia, y en la que el citado tribunal ordenó a la Administración el inicio del correspondiente procedimiento.
En relación con la legitimación, ha de ponderarse asimismo lo previsto en el precepto legal invocado por FACUA en su denuncia, que establece:
“Artículo 24. Legitimación de las asociaciones de consumidores y usuarios.
1. Las asociaciones de consumidores y usuarios constituidas conforme a lo previsto en este título y en la normativa autonómica que les resulte de aplicación, son las únicas legitimadas para actuar en nombre y representación de los intereses generales de los consumidores y usuarios.
  Las asociaciones o cooperativas que no reúnan los requisitos exigidos en este título o en la normativa autonómica que les resulte de aplicación, sólo podrán representar los intereses de sus asociados o de la asociación, pero no los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores.
2. A efectos de lo previsto en el artículo 11.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tendrán la consideración legal de asociaciones de consumidores y usuarios representativas las que formen parte del Consejo de Consumidores y Usuarios, salvo que el ámbito territorial del conflicto afecte fundamentalmente a una comunidad autónoma, en cuyo caso se estará a su legislación específica”.
Por lo que respecta al acto de archivo de la denuncia objeto de recurso (escrito del 13 de junio de 2019), apreciamos que el mismo concluye que no existe infracción administrativa, así como el traslado de la denuncia a la Dirección General de Interior del Gobierno de Navarra. Sin embargo, ningún razonamiento de fondo se incluye en tal acto a efectos de sostener lo concluido, siendo exigible, especialmente por la naturaleza del asunto, una motivación expresa y específica.
Lo denunciado era una posible prohibición abusiva en materia de consumo por parte de la empresa organizadora del evento, habiendo de reconocerse, cuando menos, que se trata de una cuestión que ha suscitado controversia en la jurisprudencia y en la doctrina -la propia denuncia citaba resoluciones judiciales o dictámenes que concluían el carácter abusivo de estas prácticas o condiciones limitativas, en supuestos con similitud o afinidad con el que nos ocupa-
El informe emitido por el departamento con ocasión de la queja, antes transcrito, es también indicativo de que se está ante una cuestión que requiere una motivación específica.
En definitiva, consideramos que el órgano de protección de los consumidores, independientemente de la postura que sostuviera, hubo de resolver motivadamente sobre la denuncia, y que, en este caso, no lo hizo.
En consecuencia, y en ejercicio de las facultades que le atribuye el artículo 34.1 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, la institución del Defensor del Pueblo de Navarra ha estimado necesario:
1. Recordar al Departamento de Desarrollo Económico y Empresarial el deber legal de resolver en forma el recurso de alzada presentado por la asociación de consumidores que ha presentado la queja, referente al archivo de una denuncia en materia de consumo.
2. Recordar al Departamento de Desarrollo Económico y Empresarial el deber legal de motivar resoluciones de archivo de denuncias como la que ha sido objeto de queja, expresando las razones que funden la decisión administrativa.

De conformidad con el artículo 34.2 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, procede que el Departamento de Desarrollo Económico y Empresarial informe, como es preceptivo, en el plazo máximo de dos meses, si acepta esta resolución, y, en su caso, las medidas adoptadas para su cumplimiento.

De acuerdo con lo establecido en dicho precepto legal, la no aceptación de la resolución podrá determinar la inclusión del caso en el Informe anual correspondiente al año 2019 que se exponga al Parlamento de Navarra con mención expresa de la Administración que no haya adoptado una actitud favorable cuando se considere que era posible.

A la espera de su respuesta, le saluda atentamente,

El Defensor del Pueblo de Navarra

Nafarroako Arartekoa

Francisco Javier Enériz Olaechea