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Función Pública
Tema: La disconformidad el autor de la queja con la negativa del Departamento de Educación a considerar la gestación subrogada equiparable al acogimiento o adopción internacional, a efectos de la concesión de los permisos establecidos.
Función pública
Consejero de Educación
Señor Consejero:
El 27 de junio de 2019 esta institución recibió un escrito del señor don […], mediante el que formulaba una queja frente al Departamento de Educación, por no considerar la gestación subrogada equiparable al acogimiento o adopción internacional, a efectos de la concesión de los permisos establecidos.
En dicho escrito, exponía que:
El Departamento de Educación no prevé la posibilidad de otorgar la licencia retribuida por adopción o acogimiento internacional cuando sea necesario el desplazamiento previo, en los supuestos de gestación subrogada.
Por todo ello, solicitaba que por analogía se le reconozca en el momento de la solicitud el permiso de un mes que le corresponde.
En el informe se señala:
“Con fecha 27 de junio de 2019 don (…) presenta en el Departamento de Educación del Gobierno de Navarra instancia en la que señala lo siguiente: Soy trabajador de Educación y voy a ser padre. No hay licencias para poder trasladarse al país de origen, tal y como existen en otros casos, como en el supuesto de adopción. La única posibilidad que existe es solicitar un permiso sin sueldo, que conlleva un impacto económico en mi baja por paternidad. Quisiera saber como se puede afrontar esta injusta situación. Nota: No se trata de un caso de adopción, en EEUU hay una orden judicial en la que consta que seré padre directamente
.
Con fecha 31 de julio de 2019 el Jefe de Sección de Régimen Jurídico de Personal del Departamento de Educación del Gobierno de Navarra comunica, en contestación a su instancia, a don (…) que En los casos de gestación subrogada, no puede concederse la licencia retribuida por adopción internacional, por no estar contemplada en el artículo 11.4 del Decreto Foral 11/2009, ni en ninguna otra norma estatal o foral, todo ello sin perjuicio de que se pueda solicitar la licencia retribuida por parte del artículo 10 del Decreto Foral 11/2009, con la exigencia de cumplir con los requisitos y especialidades de la normativa vigente establecida
.
El Decreto Foral 11/2009, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de vacaciones, licencias y permisos del personal funcionario de las Administraciones Públicas de Navarra señala que:
“Artículo 11. Licencia retribuida por adopción o acogimiento.
1. En los supuestos de adopción o de acogimiento temporal o permanente y de guarda con fines de adopción, la licencia tendrá una duración de diecisiete semanas ininterrumpidas. Esta licencia se ampliará en dos semanas más en el supuesto de menor con discapacidad adoptado o acogido y por cada hijo, a partir del segundo, en los supuestos de adopción o acogimiento múltiple.
(…)
4. En los casos de adopción o acogimiento internacional, cuando sea necesario el desplazamiento previo de los padres al país de origen del adoptado, la licencia prevista para cada caso en los párrafos anteriores podrá iniciarse hasta cuatro semanas antes de la resolución judicial por la que se constituya la adopción o de la decisión administrativa o judicial de acogimiento. Asimismo, en tales supuestos se tendrá derecho a disfrutar de un permiso de hasta dos meses de duración, percibiendo durante este período exclusivamente las retribuciones básicas.”
Tal y como ya estableció el Servicio de Recursos Humanos en su contestación de 31 de julio de 2019: El Tribunal Supremo, en unificación de doctrina reconoce para el caso de gestación subrogada el derecho al subsidio por maternidad, sin establecer, en ningún momento, su equiparación con la adopción internacional. El Instituto Nacional de la Seguridad Social, asumiendo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo (…) dictó los criterios que permitan adaptar las vigentes normas a las particularidades de los hijos nacidos por gestación por sustitución en un país extranjero, por tratarse de una situación que no está recogida entre las situaciones protegidas por la prestación de maternidad. Además de los requisitos que se deben cumplir, en el punto 7º de la consulta se establece expresamente que el derecho al subsidio sólo corresponderá alperiodo de descanso o permiso que se disfrute a partir de la fecha del nacimiento del hijo, sin que sea de aplicación la antelación de cuatro semanas prevista para los supuestos de adopción internacional. Por tanto, en los casos de gestación subrogada, no puede concederse la licencia retribuida por adopción internacional, por no estar contemplada en la el artículo 11.4 del Decreto Foral 11/2009, ni en ninguna otra norma estatal o foral
.
Asimismo, tal y como recoge el mencionado informe, hoy por hoy la gestación subrogada no está permitida por las leyes españolas, en consecuencia, conceder una licencia por adopción o acogimiento supondría conceder una licencia para un supuesto que no se corresponde con la voluntad del autor de la norma.
A mayor abundamiento, no consta en esta administración ninguna sentencia de un Juzgado de Pamplona donde se reconozca el derecho solicitado.
Por lo tanto, teniendo en cuenta la normativa vigente, el criterio del Departamento de Educación del Gobierno de Navarra, y la jurisprudencia existente hasta el momento, la cual no se ha pronunciado de forma expresa sobre que el permiso recogido en el artículo 11.4 del Decreto Foral 11/2009, de 9 de febrero, se extienda a las situaciones de gestación subrogada, no podemos acceder a su solicitud”.
Como ha quedado reflejado, la queja se presenta por la negativa del Departamento de Educación a considerar la paternidad derivada de una gestación por subrogación como una situación equiparable a la adopción internacional, a los efectos de reconocer la licencia retribuida prevista en el artículo 11 del Decreto Foral 11/2009, de 9 de febrero, por el que se aprueba el reglamento de vacaciones, licencias y permisos del personal funcionario de las Administraciones públicas de Navarra.
En los casos de la licencia retribuida por adopción internacional, cuando resulta necesario el desplazamiento previo de los progenitores al país de origen del adoptado, la licencia prevista, con carácter general, de diecisiete semanas, puede iniciarse hasta cuatro semanas antes de la resolución judicial por la que se constituya la adopción o de la decisión administrativa o judicial de acogimiento. Asimismo, en tales supuestos se tiene derecho a disfrutar de un permiso de hasta dos meses de duración, percibiendo durante este período exclusivamente las retribuciones básicas.
El Departamento de Educación considera que la situación de paternidad por gestación por subrogación no resulta equiparable a la adopción internacional, y ha desestimado la solicitud inicial del autor de la queja planteada en este sentido.
El apartado segundo del artículo 2 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, establece, entre las diferentes situaciones protegidas, lo siguiente:
Se considerarán jurídicamente equiparables a la adopción y al acogimiento preadoptivo, permanente o simple, aquellas instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras, cuya finalidad y efectos jurídicos sean los previstos para la adopción y el acogimiento preadoptivo, permanente o simple, cuya duración no sea inferior a un año, cualquiera que sea su denominación
.
Del anterior precepto se colige que, pese a que la paternidad derivada de una gestación por subrogación no está reconocida expresamente como situación protegida, sin embargo, se podría considerar como una situación análoga a la adopción, y si dicha gestación por subrogación se desarrolla en el extranjero, tal situación, según considera esta institución, sería equiparable a la adopción internacional.
Si bien ambas figuras -adopción y gestación por subrogación- son diferentes, el criterio que se debería seguir para reconocer la licencia retribuida en los supuestos de paternidad por gestación subrogada en un país extranjero, debería ser el mismo que el que se proporciona a los supuestos de adopción internacional. En ambos casos, las necesidades de los futuros progenitores son muy similares, dadas las circunstancias en las que se produce la paternidad en un país extranjero, y el precepto traído a colación equipara ambas situaciones a los efectos de los permisos establecidos.
El Tribunal Supremo (Sala de lo Social), en su sentencia 881/2016, de 25 octubre, al analizar el listado de situaciones protegidas, considera que el mismo es parcialmente abierto y que la posición de los progenitores en los casos de paternidad por gestación subrogada es similar a la que, también como progenitores, ocupan aquéllos que se hallan en supuestos de adopción, razonando para ello lo siguiente, con base en lo dispuesto en el precepto anteriormente traído a colación:
“Nuestra STS 5 mayo 2003 aborda el alcance de las prestaciones en un supuesto de acogimiento múltiple y examina detalladamente la evolución normativa de las prestaciones por maternidad hasta la promulgación de la Ley 39/1999. Expone la progresiva ampliación de las prestaciones por este tipo de causa y concluye descartando que los supuestos ignorados por las leyes puedan cubrirse por medio de interpretaciones analógicas (No había por tanto laguna legal en la norma de 1996 que permitiese la aplicación analógica de las previsiones que para el parto múltiple se contenían en la Orden de 13 de octubre de 1967...
).
La situación actual es bien diversa. No solo porque la maternidad por subrogación, como su propio nombre indica, puede abordarse como una especie o subtipo reconducible a la categoría general sino también porque el panorama normativo es distinto al existente cuando se dicta tal resolución.
Actualmente el RD 295/2009, de 6 de marzo, regula las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural. El primer párrafo de su artículo 2.2 reza así:
Se considerarán jurídicamente equiparables a la adopción y al acogimiento preadoptivo, permanente o simple, aquellas instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras, cuya finalidad y efectos jurídicos sean los previstos para la adopción y el acogimiento preadoptivo, permanente o simple, cuya duración no sea inferior a un año, cualquiera que sea su denominación.
La relativa apertura del elenco de supuestos protegidos permite cierta flexibilidad interpretativa que antes no existía. Podría pensarse que la posición de los progenitores en los casos de maternidad subrogada es similar a la que, también como progenitores, ocupan aquéllos que se hallan en supuestos de adopción o acogimiento. Sin duda, en algunos casos puede ser así, mientras que en otros, como el presente, en que concurre la paternidad biológica de quien demanda las prestaciones, ese recurso interpretativo es solo adicional.
En todo caso, pugna con la lógica más primaria que se deniegue la prestación en los supuestos de gestación por sustitución cuando se reconocería ex lege si el solicitante se hubiera limitado a adoptar o a acoger a un menor, o a manifestar que lo ha engendrado junto con la madre”.
Idéntico criterio interpretativo se acoge en las sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) 1021 y 1022/2016, de 30 noviembre.
En similares términos se expresa la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) 953/2016, de 16 noviembre: “El artículo 2.2 del RD 295/2009 de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural dispone que se consideran jurídicamente equiparables a la adopción y al acogimiento preadoptivo, permanente o simple, aquellas instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras, cuya finalidad y efectos jurídicos sean los previstos para la adopción y el acogimiento preadoptivo, permanente o simple, cuya duración no sea inferior a un año, cualquiera que sea su denominación.
La situación del menor, nacido tras una gestación por sustitución e inscrito en el Consulado de España en Los Ángeles, deriva de una resolución judicial extranjera - sentencia de 4 de abril de 2013 dictada por la Corte Suprema de California declarando que el nasciturus […], es hijo de Doña […] (actora) y de D. […]- cuya finalidad y efectos pueden considerarse similares a los previstos para la adopción y el acogimiento”.
En consecuencia, y en ejercicio de las facultades que le atribuye el artículo 34.1 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, la institución del Defensor del Pueblo de Navarra ha estimado necesario:
Recomendar al Departamento de Educación que proporcione el mismo tratamiento a los supuestos de paternidad derivada de una gestación por subrogación desarrollada en un país extranjero, que el reconocido a los supuestos de adopción internacional, a los efectos de lo dispuesto en el Decreto Foral 11/2009, de 9 de febrero, por el que se aprueba el reglamento de vacaciones, licencias y permisos del personal funcionario de las Administraciones públicas de Navarra.
De conformidad con el artículo 34.2 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, procede que el Departamento de Educación informe, como es preceptivo, en el plazo máximo de dos meses, si acepta esta resolución, y, en su caso, las medidas adoptadas para su cumplimiento.
De acuerdo con lo establecido en dicho precepto legal, la no aceptación de la resolución podrá determinar la inclusión del caso en el Informe anual correspondiente al año 2019 que se exponga al Parlamento de Navarra con mención expresa de la Administración que no haya adoptado una actitud favorable cuando se considere que era posible.
A la espera de su respuesta, le saluda atentamente,
El Defensor del Pueblo de Navarra
Nafarroako Arartekoa
Francisco Javier Enériz Olaechea
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