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Sanidad
Tema: La denegación por el Departamento de Salud de un tratamiento de fertilidad a la autora de la queja, por ser mujer sin pareja.
Sanidad
Consejero de Salud
Señor Consejero:
El 10 de junio de 2019 esta institución recibió un escrito de la señora doña […], mediante el que formulaba una queja frente al Departamento de Salud, por la denegación de un tratamiento de fertilidad, por ser mujer sin pareja.
En dicho escrito, exponía que:
endometriosis, y aun así se le deniega el tratamiento.
Se le está discriminando por su situación familiar, pese a que la ley contempla a mujeres sin pareja y a mujeres con pareja del mismo o de distinto sexo.
Por ello, solicitaba ser sometida a un tratamiento de fecundación in vitro a través del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea.
Seguidamente, esta institución se dirigió al Departamento de Salud, solicitando que informara sobre la cuestión suscitada.
En el informe recibido, se señala lo siguiente:
“El artículo 8 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, define la cartera común de servicios del Sistema Nacional de Salud como el conjunto de técnicas, tecnologías o procedimientos, entendiendo por tales cada uno de los métodos, actividades y recursos basados en el conocimiento y experimentación científica, mediante los que se hacen efectivas las prestaciones sanitarias.
Además de una cartera común de servicios el artículo 8.qúater de la citada ley permite a las Comunidades Autónomas aprobar sus respectivas carteras de servicios que incluirán, cuando menos, la cartera común de servicios del Sistema Nacional de Salud en sus modalidades básica de servicios asistenciales, suplementaria y de servicios accesorios, garantizándose a todos los usuarios del mismo.
Mediante el Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización.
El apartado 5.3.8 del Anexo III de este Real Decreto recoge los tratamientos de reproducción humana asistida (RHA). Entre los requisitos, para ser beneficiario de esta prestación, se recogen los siguientes:
Ausencia de consecución de embarazo tras un mínimo de 12 meses de relaciones sexuales con coito vaginal sin empleo de métodos anticonceptivos.
Mediante el Decreto Foral 103/2016, de 16 de noviembre, se establece la ordenación de las prestaciones sanitarias en materia de salud sexual y reproductiva.
El artículo 4 del citado Decreto Foral 103/2016 recoge la cartera de servicios en materia de salud sexual y reproductiva.
La disposición adicional primera establece que la inclusión en la Cartera de Servicios Complementaria de la Comunidad Foral de las nuevas prestaciones de tratamientos de fertilidad y reproducción para mujeres que convivan en pareja del mismo sexo o sin pareja masculina sin necesidad de acreditar la existencia de indicación terapéutica y el tratamiento farmacológico de la disfunción eréctil iatrogénica se efectuará por Orden Foral una vez acreditado el cumplimiento de los requisitos previos exigidos para la aprobación de prestaciones complementarias por el artículo 8 quinquies del Real Decreto ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones.
Mediante la Orden Foral 660E/2017, de 17 de noviembre, del Consejero de Salud, se incluyen en la cartera de servicios complementaria de Navarra prestaciones de tratamientos de fertilidad y reproducción para mujeres que convivan con parejas del mismo sexo o sin pareja y el tratamiento farmacológico de la disfunción eréctil atrogénica.
El artículo 3.b) recoge como prestación la inseminación artificial con gameto de donante en mujeres sin pareja masculina que cumplan los criterios generales y los específicos de la técnica aplicada establecidos en la Orden SSI/2065/2014, de 31 de octubre, con la salvedad de no tener que acreditar la existencia de indicación terapéutica reconocida.
Durante la tramitación de la Orden Foral 660E/2017, antes citada, se sometió a consulta pública, a través del Portal de Transparencia y Gobierno Abierto, el documento de bases, entre el 7 y el 22 de agosto de 2017, y se publicó el proyecto de Orden Foral, entre los días 25 de agosto y 11 de septiembre de 2017, sin haberse recibido ninguna aportación.
En consecuencia, en aplicación de la cartera común de servicios del Sistema Nacional de Salud y de la cartera complementaria de Navarra en materia de salud sexual y reproductiva la fecundación in vitro a mujeres sin pareja es una prestación excluida del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea.
No obstante, hay que recordar que el Ministerio está tramitando una modificación del Real Decreto que recoge la cartera de servicios para incluir en la cartera básica común (de obligatoria prestación por todos los servicios de salud) todas las técnicas de reproducción humana asistida para las mujeres sin pareja. Esta norma no ha sido todavía aprobada habiéndose abierto un periodo para la presentación de aportaciones el 15 de febrero de 2019 finalizado el 7 de marzo.
Le adjunto el enlace desde el que podrá acceder al estado de tramitación de la norma.
https://www.mscbs.gob.es/normativa/audiencia/docs/Orden_modifica_cartera_servicios_comunes.pdf”.
Como ha quedado reflejado, la queja se presenta por la negativa del Departamento de Salud (Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea) a prestar un tratamiento de fecundación in vitro a la interesada, que desea ser madre soltera.
Según expone la autora de la queja, actualmente únicamente se presta el tratamiento de inseminación artificial a las mujeres que desean ser madres solteras. Sin embargo, debido a un problema de fertilidad que padece (endometriosis), dicha técnica de reproducción no resultaría efectiva, siendo recomendable la fecundación in vitro.
El informe del Departamento de Salud concluye que, conforme a la normativa vigente (se cita, entre otras, la Orden Foral 660E/2017, de 17 de noviembre, del Consejero de Salud, por la que se incluyen en la cartera de servicios complementaria de Navarra prestaciones de tratamientos de fertilidad y reproducción para mujeres que convivan con parejas del mismo sexo o sin pareja y el tratamiento farmacológico de la disfunción eréctil iatrogénica), no procede acceder a la solicitud de la interesada, por cuanto quela fecundación in vitro a mujeres sin pareja es una prestación excluida del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea. Asimismo, se informa que el Ministerio de Sanidad está tramitando una modificación del Real Decreto que recoge la cartera de servicios para incluir en la cartera básica común (de obligatoria prestación por todos los servicios de salud) todas las técnicas de reproducción humana asistida para las mujeres sin pareja. Sin embargo, esta norma no ha sido todavía aprobada habiéndose abierto un periodo para la presentación de aportaciones entre el 15 de febrero y el 7 de marzo de 2019.
La Ley 14/2006, de 26 de mayo, de Técnicas de Reproducción Asistida, en su artículo 6.1, establece que toda mujer mayor de dieciocho años y con plena capacidad de obrar puede ser receptora o usuaria de las técnicas reguladas en esta Ley, siempre que haya prestado su consentimiento escrito a su utilización de manera libre, consciente y expresa. La mujer podrá ser usuaria o receptora de las técnicas reguladas en esta Ley con independencia de su estado civil y orientación sexual
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Como ya expuso esta institución en los expedientes Q17/579 y Q17/585, de la lectura de este precepto legal se infiere la voluntad del legislador de que las mujeres solas, esto es, sin necesidad de tener pareja, puedan acceder a la tecnología procreativa para fundar su propia familia. A este respecto, resulta oportuno recordar que el artículo 6.1 de la anterior Ley 35/1988, de 22 de noviembre, de Técnicas de Reproducción Asistida, que también reconocía el derecho de toda mujer a ser usuaria de las técnicas reguladas en la ley, fue impugnado ante el Tribunal Constitucional, argumentándose que autorizar la inseminación de las mujeres sin pareja vulneraba la garantía constitucional de la institución familiar, así como la debida protección del interés del niño, y que el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 116/1999, de 17 de junio, rechazó estos argumentos, recordando su doctrina relativa a la pluralidad de formas de familia admitidas por la Constitución, y, respecto de la protección debida al interés del niño, que la circunstancia de la falta de un padre no vulneraba la Constitución.
En el ámbito civil, el reconocimiento de la igualdad de los hijos ante la ley, con independencia de que sus progenitores estén o no casados entre sí, lleva implícito el reconocimiento de que el matrimonio o la pareja de hecho estable no son requisitos jurídicos necesarios para la procreación. Siendo así jurídicamente, las mujeres pueden acceder a la maternidad sin necesidad de que su status esté legitimado por un determinado vínculo jurídico, ni por la presencia o el concurso de un hombre.
En suma, a la vista de la normativa de reproducción asistida y de la regulación de la familia y de la filiación que hace el Código Civil, cabe concluir que la procreación, incluidas las técnicas de reproducción asistida, lejos de ser un derecho exclusivo de la pareja heterosexual, es un derecho de titularidad individual, toda vez que el derecho a procrear no está ligado con la familia, sino que se constituye como un derecho de la persona, que encuentra su justificación en el derecho a la libertad en su vertiente de derecho a la autonomía personal (artículo 17.1 CE), en el derecho al libre desarrollo de la personalidad y de la vida privada (artículo 10.1 CE), y en el derecho a fundar una familia (artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y artículo 9 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea).
Sentado lo anterior, esta institución, aun apreciando positivamente el avance que ha supuesto la aprobación de la Orden Foral 660E/2017, de 17 de noviembre, del Consejero de Salud, con respecto a las mujeres sin pareja, ve preciso recomendar que se atienda el caso que ahora se suscita, sin que las previsiones normativas hoy vigentes constituyan un límite infranqueable para ello.
Una interpretación conjunta del ordenamiento jurídico (en particular, de la voluntad del legislador que dimana de la Ley 14/2006, que se refiere al derecho de toda mujer, independientemente de su estado civil y orientación sexual), y conforme con los derechos constitucionales, lleva a estimar la solicitud de la autora de la queja, incluso con el marco jurídico hoy vigente.
La solución contraria lleva, a juicio de esta institución, a admitir los efectos de una normativa reglamentaria -subordinada, por ende, a la ley y a la Constitución- que, por los condicionantes que establece para acceder a la reproducción asistida (en este caso, a la técnica de la fecundación in vitro), puede incurrir en discriminación prohibida, al impedir el tratamiento en función de la orientación sexual o del modelo de familia escogido.
En consecuencia, y de conformidad con las facultades que le atribuye el artículo 34.1 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, la institución del Defensor del Pueblo de Navarra ha estimado necesario:
Recomendar al Departamento de Salud que proceda a prestar o financiar el tratamiento de fecundación in vitro que demanda la autora de la queja como madre soltera lo antes posible.
De conformidad con el artículo 34.2 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, procede que el Departamento de Saludinforme, como es preceptivo, en el plazo máximo de dos meses, si acepta esta resolución, y, en su caso, las medidas adoptadas para su cumplimiento.
De acuerdo con lo establecido en dicho precepto legal, la no aceptación de la resolución podrá determinar la inclusión del caso en el Informe anual correspondiente al año 2019 que se exponga al Parlamento de Navarra con mención expresa de la Administración que no haya adoptado una actitud favorable cuando se considere que era posible.
A la espera de su respuesta, le saluda atentamente,
El Defensor del Pueblo de Navarra
Nafarroako Arartekoa
Francisco Javier Enériz Olaechea
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