Resolución del Defensor del Pueblo de Navarra (Q18/633) por la que se recomienda al Departamento de Derechos Sociales que archive el expediente sancionador incoado al autor de la queja por la presunta desocupación de su vivienda protegida, al no haber quedado acreditada dicha desocupación, y le devuelva las cantidades abonadas en concepto de pago de la sanción propuesta.

30 octubre 2018

Urbanismo y Vivienda

Tema: El desacuerdo del autor de la queja con la tramitación de un expediente sancionador por la presunta desocupación de la vivienda protegida.

Vivienda

Vicepresidente Segundo y Consejero de Derechos Sociales

Señor Consejero:

El 17 de agosto de 2018 esta institución recibió un escrito del señor don […], mediante el que formulaba una queja frente al Departamento de Derechos Sociales, por su disconformidad con el expediente sancionador incoado por no destinar su vivienda protegida a domicilio habitual y permanente.
En dicho escrito, exponía que:
1. Ha recibido una propuesta de resolución, imponiéndole una multa de 3.000 euros, como responsable de la comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 65.9 de la Ley Foral 10/2010, de 10 de mayo, del Derecho a la Vivienda en Navarra.
2. Dicho precepto tipifica como infracción grave el hecho de no destinar la vivienda protegida a domicilio habitual y permanente en los plazos establecidos, cuando el retraso en la ocupación sea igual o superior a un año.
  El expediente sancionador le fue incoado tras el análisis de las facturas de suministros, del que se constató que la vivienda no fue ocupada, considerando la Administración que los consumos de agua del segundo cuatrimestre de 2016 eran nulos y que los consumos posteriores eran bajos.
3. Ha presentado alegaciones ante el Departamento de Derechos Sociales, en las que expone, entre otras consideraciones, que el consumo bajo de suministros es debido a su situación personal y laboral.
  Por todo ello, solicitaba que se deje sin efecto el expediente sancionador incoado.
Seguidamente, esta institución se dirigió al Departamento de Derechos Sociales, solicitando que informara sobre la cuestión suscitada.
En el informe recibido, se señala lo siguiente:
“La queja se refiere a la incoación, mediante Resolución 1215E/2018, de 31 de mayo, de la Directora General de Inclusión y Protección Social, de procedimiento sancionador a don (…) por presunta infracción grave tipificada en el artículo 65.9 de la Ley Foral 10/2010, de 10 de mayo, del Derecho a la Vivienda en Navarra.
Según se indica en la solicitud de informe del Defensor del Pueblo de Navarra, la queja se centra en el hecho de que el interesado ha presentado alegaciones ante el Departamento de Derechos Sociales en las que expone, entre otras consideraciones, que el consumo bajo de suministros es debido a su situación personal y laboral, por lo que solicita que se deje sin efecto el expediente sancionador incoado.
A este respecto se ha de informar que el expediente de referencia se encuentra en curso y no ha sido concluido, habiéndose tramitado en todas sus fases de acuerdo con las normas procedimentales vigentes, y hallándose en el momento de redactarse el presente escrito en la fase previa a la elaboración de la resolución final tras el abono por parte del interesado, con fecha 27 de agosto de 2018, del 50% de la sanción propuesta”.
A la vista de la cuestión suscitada y del informe emitido por la Administración, se solicitó al Departamento de Derechos Sociales la remisión de una copia del expediente sancionador objeto de queja.
El 10 de octubre de 2018 tuvo entrada en esta institución la documentación solicitada.
Como ha quedado reflejado, la queja se encuentra relacionada con la tramitación de un expediente sancionador por la presunta desocupación de la vivienda protegida del interesado.
El autor de la queja afirma que reside en su vivienda, si bien reconoce que los consumos de agua, electricidad y gas existentes en dicha vivienda pueden ser considerados más bajos que la media, dada su situación personal y laboral, por lo que solicita que se deje sin efecto el expediente sancionador incoado.
El Departamento de Derechos Sociales, por su parte, ha remitido una copia del expediente sancionador objeto de queja, y expone en su informe que se ha tramitado de acuerdo con las normas procedimentales vigentes, hallándose dicho expediente en la fase previa a la elaboración de la resolución final, tras el abono por parte del interesado, el 27 de agosto de 2018, del 50% de la sanción propuesta.
A la vista de los datos obrantes en el expediente sancionador incoado al autor de la queja por la presunta desocupación de su vivienda protegida, esta institución constata que en la misma se produjeron unos consumos de electricidad de entre 20 y 30 kWh al mes.
En cuanto al consumo de agua, las facturas aportadas por el interesado acreditan un consumo de 1 m3al cuatrimestre, lo que supone 0,25 m3al mes y 3 m3 al año.
En lo que respecta al consumo de gas, durante el invierno de 2017, se consumieron alrededor de 2000 kWh, produciéndose un consumo cercano a 500 kWh hasta el mes de enero de 2018 (no constan más datos, porque el requerimiento de la Administración para acreditar los consumos existentes se produjo en el mes de febrero de 2018). En el caso del consumo de gas, según expone el interesado, a los datos proporcionados deben añadirse los consumos que se dan por el uso del agua caliente, porque dicho servicio es facturado a la comunidad de propietarios, al encontrarse el sistema de producción de agua caliente centralizado para todo el edificio, mediante un sistema de microcogeneración con apoyo en calderas estancas de condensación para gas.
El Departamento de Derechos Sociales considera dichos consumos incompatibles con la ocupación de la vivienda y propone la sanción al autor de la queja como responsable de una infracción grave de la Ley Foral 10/2010, de 10 de mayo, del Derecho a la Vivienda en Navarra (artículo 65.9: no destinar la vivienda protegida a domicilio habitual y permanente en los plazos establecidos, cuando el retraso en la ocupación sea igual o superior a un año).
El artículo 42 ter de la Ley Foral 10/2010, de 10 de mayo, del Derecho a la Vivienda en Navarra, en relación con los indicios de no habitación de una vivienda, establece lo siguiente:
1. “Serán indicios a tener en cuenta para la consideración de una vivienda deshabitada, entre otros, los siguientes:
  1. Los datos del padrón de habitantes y de otros registros públicos de residentes u ocupantes.
  2. Carencia de suministros de agua, gas y electricidad, o consumos anormalmente bajos de conformidad con lo dispuesto en los apartados siguientes.
  3. Recepción de correo y notificaciones en otros lugares.
  4. Utilización habitual de otros lugares para realizar comunicaciones telefónicas e informáticas.
  5. Declaraciones o actos propios de la persona titular de la vivienda.
  6. Declaraciones de los titulares de la vecindad.
  7. Negativa injustificada de la persona titular de la vivienda a facilitar comprobaciones del Departamento competente en materia de vivienda cuando no se desprenda la existencia de ninguna causa verosímil que pueda fundamentarla y cuando consten además otros indicios de falta de ocupación.
2. A efectos del consumo de suministros se tendrá en cuenta la media habitual por vivienda y año que resulte de los valores proporcionados por las empresas suministradoras que presten servicio en la localidad de referencia. En defecto de tales datos podrán utilizarse los valores señalados en los apartados siguientes, que podrán ser objeto de modificación o actualización reglamentaria.
3. Consumo de agua que, en defecto de información más específica por parte de los correspondientes servicios suministradores, permite considerar como deshabitada la vivienda:
  - Inferior a 0,21 metros cúbicos por vivienda y mes.
  - Inferior a 2,47 metros cúbicos por vivienda y año.
4. Consumo de electricidad que, en defecto de información más específica por parte de los correspondientes servicios suministradores, permita considerar como deshabitada la vivienda:
  - Inferior a 24 kilovatios hora por vivienda y mes.
  - Inferior a 291 kilovatios hora por vivienda y año”.
    En el precepto transcrito se enumeran unos indicios que la Administración puede utilizar para considerar una vivienda deshabitada y se establecen unos consumos de agua y electricidad que, en defecto de los valores proporcionados por las empresas suministradoras que presten servicio en la localidad de referencia, pueden considerarse como mínimos para considerar que una vivienda está ocupada.
Los consumos de agua y electricidad que presenta la vivienda del autor de la queja resultan compatibles con su ocupación si se tienen en cuenta los valores establecidos en el artículo 42 ter de la Ley Foral del Derecho a la Vivienda, traído a colación. Asimismo, los consumos de gas son bastante elevados durante el invierno, y aunque inexistentes el resto del año, ello es debido a que el edificio donde se encuentra la vivienda tiene un sistema centralizado para calentar el agua.
No obstante, alegada dicha circunstancia por el interesado durante la tramitación del expediente sancionador, en la propuesta de resolución del expediente, se considera lo siguiente: ”En cuanto al hecho de que los consumos de agua superan los límites contenidos en el artículo 42 ter.3 (aunque por error se alude al 4) de la Ley Foral 10/2010, de 10 de mayo, del Derecho a la Vivienda en Navarra, cabe decir en primer lugar que tal norma no es aplicable al supuesto que ahora nos ocupa, pues la misma se enmarca en el Título V bis de la citada Ley Foral, relativo a los instrumentos para evitar la existencia de viviendas deshabitadas, considerándose como tal la que no se destine a uso residencial durante más de seis meses consecutivos en el curso de un año (artículo 42 bis.2 Ley Foral 10/2010), lo cual nada tiene que ver con la ocupación de las viviendas protegidas como domicilio habitual y permanente a que se refiere el artículo 8 de la misma Ley Foral, que obliga al titular de una vivienda protegida a ocuparla durante al menos 9 meses al año.
Por otra parte, no se puede dejar de señalar que si para presumir que una vivienda está deshabitada (lo cual se considera con una ocupación inferior a 6 meses al año) la norma establece como indicio un consumo inferior a los 0,21 m3mensuales, esto es, 7 litros diarios, resulta lógico considerar que una vivienda protegida no se destina a domicilio habitual y permanente (que requiere una ocupación mayor, de al menos 9 meses al año) con un consumo prácticamente idéntico, como el realizado en la vivienda del interesado, de 0,24 m3mensuales, esto es, 8 litros diarios”.
En cambio, según interpreta esta institución, a falta de otros consumos medios proporcionados por las entidades suministradoras de los servicios de agua, electricidad y gas, los consumos establecidos en el artículo 42 ter de la Ley Foral del Derecho a la Vivienda en Navarra deben ser considerados en la tramitación de los expedientes sancionadores por la desocupación de una vivienda protegida.
En el caso objeto de queja, no se aprecia que, durante la tramitación del expediente sancionador, se hayan proporcionado al interesado los datos que se consideran medios para considerar ocupada su vivienda protegida, siendo los consumos que presenta la misma compatibles con los datos medios establecidos legalmente.
Restringir el uso de dichos consumos medios a los instrumentos para evitar la existencia de viviendas deshabitadas, y desligarlos de la ocupación de las viviendas protegidas como domicilio habitual y permanente durante, al menos, nueve meses al año, no se compadece, además, con la evolución de la propia Ley Foral 10/2010, de 10 de mayo, del Derecho a la Vivienda en Navarra. A este respecto, esta institución aprecia que, anteriormente, los indicios para considerar una vivienda -libre o protegida- desocupada, así como la posibilidad de recabar los datos referidos a los consumos medios existentes en la misma, se regulaban en el artículo 72, el cual, tras la aprobación de la Ley Foral 24/2013, de 2 de julio, de medidas urgentes para garantizar el derecho a la vivienda en Navarra, fue sustituido por otra redacción, pasando la regulación de los indicios para considerar una vivienda desocupada -libre o protegida, debe entenderse- a lo establecido en el artículo 42 ter de la Ley Foral, añadido por la mencionada Ley Foral 24/2013, de 2 de julio.
De este modo, a la vista de que los consumos de agua, electricidad y gas que presenta la vivienda protegida del autor de la queja son similares a los establecidos legalmente como mínimos para considerar que una vivienda se encuentra ocupada; de que, durante la tramitación del expediente sancionador, el interesado aportó la declaración firmada de una vecina donde esta afirmaba que reside en la vivienda porque suelen coincidir en el garaje del edificio; y de que el autor de la queja ha ido recibiendo las notificaciones que le efectuaba la Administración, tanto de inspección como de sanción, en relación con la ocupación de su vivienda, esta institución considera que no cabe entender probada la comisión de la infracción imputada al interesado.
En este sentido, resulta preciso tener en cuenta que la potestad ejercida en el expediente objeto de queja es de naturaleza sancionadora, punitiva, lo que exige que quede acreditada en el expediente la culpabilidad del sancionado (artículo 28 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público), y que las dudas que puedan surgir sean resueltas en favor del interesado (principio de in dubio pro reo).
Por otra parte, no se observa que, durante la tramitación del expediente sancionador, se haya informado al interesado de los consumos que se consideran medios para considerar desocupada una vivienda protegida, lo que le ha podido generar indefensión.
Por todo ello, esta institución considera necesario recomendar al Departamento de Derechos Sociales que archive el expediente sancionador incoado al autor de la queja por la presunta desocupación de su vivienda protegida, al no haber quedado acreditada dicha desocupación, y le devuelva las cantidades abonadas en concepto de pago de la sanción propuesta.
En consecuencia, y en ejercicio de las facultades que le atribuye el artículo 34.1 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, la institución del Defensor del Pueblo de Navarra ha estimado necesario:
Recomendar al Departamento de Derechos Sociales que archive el expediente sancionador incoado al autor de la queja por la presunta desocupación de su vivienda protegida, al no haber quedado acreditada dicha desocupación, y le devuelva las cantidades abonadas en concepto de pago de la sanción propuesta.

De conformidad con el artículo 34.2 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, procede que el Departamento de Derechos Sociales informe, como es preceptivo, en el plazo máximo de dos meses, si acepta esta resolución, y, en su caso, las medidas adoptadas para su cumplimiento.

De acuerdo con lo establecido en dicho precepto legal, la no aceptación de la resolución podrá determinar la inclusión del caso en el Informe anual correspondiente al año 2018 que se exponga al Parlamento de Navarra con mención expresa de la Administración que no haya adoptado una actitud favorable cuando se considere que era posible.

A la espera de su respuesta, le saluda atentamente,

El Defensor del Pueblo de Navarra

Nafarroako Arartekoa

Francisco Javier Enériz Olaechea