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Tema: La disconformidad del autor de la queja con la exclusión de las listas de contratación temporal del puesto de trabajo de oficial de primera al servicio del Departamento de Salud, por no reunir el requisito de titulación exigido, pese a venir desempeñando el puesto de trabajo del que ahora se le excluye desde hace dos años.
Acceso a un empleo público
Consejero de Salud
Señor Consejero:
El 24 de julio de 2018 esta institución recibió un escrito del señor don […], mediante el que formulaba una queja frente al Departamento de Salud, por su exclusión de las listas de contratación temporal del puesto de trabajo de Oficial 1ª, por no reunir el requisito de titulación exigido, pese a venir desempeñando el puesto.
En dicho escrito, exponía que:
Su titulación le otorga las competencias necesarias para el desempeño de dicho puesto de trabajo. Además, en 2015 fue admitido en las listas y actualmente estaba en activo. Su situación ha cambiado drásticamente, causándole un perjuicio grave.
Por lo expuesto, solicitaba que el Departamento de Salud le incluya de nuevo en las listas abiertas de Oficial 1ª, y le reincorpore a su puesto en el Complejo Hospitalario de Navarra.
Seguidamente, esta institución se dirigió al Departamento de Salud, solicitando que informara sobre la cuestión suscitada.
En el informe recibido, se señala lo siguiente:
“Con fecha 16 de junio de 2016 don (…), suscribió un contrato temporal con el Complejo Hospitalario de Navarra para cubrir una plaza estructural para el puesto de Oficial de 1ª.
El llamamiento se realizó siguiendo el orden de prelación de las listas de contratación temporal de Oficial de 1ª en las que don (…) se inscribió, en la modalidad de listas abiertas permanentes en fecha 25 de septiembre de 2015, y que se constituyeron tras la Convocatoria aprobada por la Resolución 75/2009, de 29 de mayo, del Director Gerente del Instituto Navarro de Administración Pública, para la provisión, mediante oposición, de 25 plazas del conjunto de los puestos de trabajo de Oficial 1.ª (20 plazas) y Oficial de Mantenimiento (5 plazas), de régimen funcionarial y nivel C, al servicio de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos autónomos. Dicha convocatoria se publicó en el Boletín Oficial de Navarra número 71, de 10 de junio de 2009.
En la base 2.1.1.c de la citada convocatoria se establecía como requisito para ser admitido:
…Estar en posesión de título de Técnico Superior de alguna de las familias profesionales de Edificación y Obra Civil, Electricidad y Electrónica, Energía y Agua, Instalación y Mantenimiento, Madera, Mueble y Corcho, o título declarado equivalente
.
En el mes de mayo de 2018, con el fin de actualizar y completar la documentación exigida por la normativa vigente en materia de contratación, se requirió al interesado para que acreditara correctamente el cumplimiento del requisito de titulación exigido. Don (…) presentó un título de Técnico Especialista de Máquinas y Herramientas, rama metal.
A la vista de la documentación presentada, mediante Resolución 1134E/2018, de 21 de junio, del Director de Profesionales del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, se procedió a excluir a don (…) de las citadas listas de contratación temporal, al no reunir los requisitos de titulación exigidos para el desempeño de trabajo.
Una vez revisado el Real Decreto 777/1998, de 30 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la ordenación de la formación profesional en el ámbito del sistema educativo y la normativa relativa a las especialidades o familias profesionales exigidas en ambas convocatorias, no consta ninguna equivalencia del título de Técnico Especialista de Máquinas y Herramientas (rama metal) que posee don (...) con ninguna de las familias o especialidades exigidas para ser incluido en las listas de contratación temporal de la convocatoria aprobada por la Resolución 75/2009, de 29 de mayo.
En consecuencia, don (…) no está en posesión de la titulación exigida para ser incluido en las listas de contratación temporal de Oficial de 1ª, por lo que es correcta su exclusión de las mismas”.
Como ha quedado reflejado, la queja se presenta por la exclusión del interesado de las listas de contratación temporal del puesto de trabajo de oficial de primera al servicio del Departamento de Salud, por no reunir el requisito de titulación exigido, pese a venir desempeñando el puesto de trabajo del que ahora se le excluye desde hace dos años.
El autor de la queja expone que, tras ser admitido en las listas de contratación abiertas en el año 2015 y contratado para el puesto de trabajo de oficial de primera en el año 2016, ha sido requerido para aportar el título exigido por la convocatoria para la provisión de dicho puesto de trabajo, y el Departamento de Salud le ha excluido de las listas de contratación al no considerar equivalente su titulación con la exigida para dicho puesto.
El Departamento de Salud, por su parte, ha remitido el informe transcrito anteriormente.
El artículo 7.2 a) de la Ley Foral 15/2004, de 3 de diciembre, de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra, reconoce el derecho a una buena administración, que incluye el derecho de todo ciudadano a ser oído antes de que se adopte una medida individual que le afecte desfavorablemente
.
En el caso suscitado, según entiende esta institución, una vez admitido el interesado en las listas abiertas permanentes del puesto de trabajo de oficial de primera y perfeccionado el 16 de junio de 2016 entre el Departamento de Salud y el autor de la queja el contrato de temporal para cubrir una plaza estructural para dicho puesto de trabajo, si el órgano administrativo entendía que el mismo debía ser resuelto (anulado) por falta de acreditación del interesado del título exigido por la convocatoria, antes de adoptarse la decisión, hubo de garantizarse la audiencia del interesado (que podía discutir la concurrencia de causa de invalidez, el procedimiento a seguir para declarar la extinción contractual, etcétera).
Además de que tal audiencia sería exigible en todo caso (por el carácter desfavorable que tiene el acto de exclusión de las listas de contratación y el subsiguiente acto extintivo de la relación contractual), dado que se estaría ante un vicio de invalidez o nulidad originaria (la extinción no obedece a cuestiones relacionadas con la ejecución del contrato, sino con el nacimiento de la relación contractual), a criterio de esta institución, el órgano administrativo, para generar los efectos extintivos, hubo de estar a las reglas de revisión de oficio que contempla la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (artículos 106 o 107, según se entienda que se está ante un supuesto de nulidad de pleno derecho o de anulabilidad).
Una vez generado y perfeccionado el contrato administrativo –previo el acto de adjudicación, en este caso, seleccionando al interesado de entre los aspirantes de la lista de contratación y cursando el llamamiento-, por estarse ante la declaración de un derecho, el órgano administrativo no tiene plena libertad para decretar la extinción (menos sin oír previamente al empleado público), por más que pueda entender que hay causa material para la misma, sino que ha de hacerlo a través de los procedimientos revisores que contempla el ordenamiento jurídico para anular actos declarativos de derechos.
En esta línea, en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid del 3 de noviembre de 2001 (se trataba de la revisión de un nombramiento de una funcionaria interina, pero existe identidad de razón con el caso de la suscripción de un contrato temporal, pues se está en ambos casos ante la generación de la relación de servicio de personal de la Administración pública sometido a Derecho Administrativo), se señala:
“La segunda de las pretensiones anulatorias ejercitadas, hace referencia a la rectificación de oficio del nombramiento de la actora como funcionaria interina, para ocupar la plaza vacante de Oficial del Juzgado de Ejecutorias Penales N.º 2 y consiguiente cese de la misma.
La distinción entre actos favorables y actos de gravamen, viene recogida en la Ley 30/92, al tratar en el Título VII la revisión de los actos en vía administrativa donde se distingue entre actos declarativos de derechos y actos de gravamen; los primeros, son aquellos que afectan al destinatario, favoreciéndole con la ampliación de su patrimonio Jurídico, otorgándole o reconociéndole un derecho, una facultad, o incluso liberándole de un deber, frente a los segundos que restringen su patrimonio Jurídico anterior, imponiéndole una obligación o una carga. Esta distinción, tiene unos efectos significativos tanto en la producción de los actos, como en orden a su revocación pues la Ley condiciona estrictamente la revocación por la Administración de los actos favorables o que han reconocido o declarado derechos y facultades a los destinatarios, límites que no afectan a los actos de gravamen.
Consecuentemente con lo expuesto, no cabe duda que la resolución de 2 de octubre de 1997, que nombró a la demandante para ocupar la plaza referenciada, es un acto declarativo de derechos, en cuanto le reconoce un derecho, una facultad, de ahí que su revocación por la administración tenga carácter excepcional, con el fin de asegurar el equilibrio necesario entre el principio de seguridad Jurídica, que postula en favor del mantenimiento de los derechos ya declarados, y el principio de legalidad, que exige depurar las infracciones del ordenamiento Jurídico y su revocación no puede ampararse, como hace la resolución recurrida, en el artículo 105 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, que permite a la Administración revocar en cualquier momento sus actos no declarativos de derechos y los de gravamen, siempre que tal revocación no sea contraria al Ordenamiento Jurídico, o invocar un error material, de hecho, o aritmético, en el acto que se revoca, pues la doctrina Jurisprudencial (Sentencias de 16 de noviembre de 1984 , 18 de septiembre de 1985, 29 de marzo de 1989, 20 de diciembre de 1989, 27 de febrero de 1990, etc.) tiene establecido que el error material o de hecho se caracteriza por ser ostensible, manifiesto e indiscutible, implicando, por sí solo, la evidencia del mismo sin necesidad de mayores razonamientos, exteriorizándose prima facie por su sola contemplación (frente al carácter de calificación Jurídica seguida de una declaración basada en ella, que ostenta el error de derecho). En esencia, se trata de simples equivocaciones elementales, se requiere que el error sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de normas Jurídicas aplicables, que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto, pues no es error material o de hecho aquel cuya rectificación implica alterar e invalidar el contenido básico del acto inicial, estando excluido de su ámbito todo aquello que se refiere a cuestiones de derecho, a interpretación de disposiciones legales y calificaciones Jurídicas que puedan establecerse.
Por todo ello, y puesto que ya hemos dicho que estamos ante un verdadero acto declarativo de derechos, son los artículos 102 y 103 de la Ley citada los que han de entrar en juego, de cuyo análisis se deduce que los actos administrativos susceptibles de ser objeto del mecanismo de la revisión de oficio son aquellos que se encuentren incursos en una causa de nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 62.1 de la misma Ley, requiriéndose, para ello, previo dictamen favorable del Consejo de Estado; y, así mismo, podrán ser anulados los actos declarativos de derechos, cuando dichos actos infrinjan gravemente normas de rango legal o reglamentario, siempre que no haya transcurrido cuatro años desde que el acto fue dictado, previo dictamen del Consejo de Estado. Ahora bien, este último procedimiento configura una facultad excepcional que exige que su interpretación sea restringida, de forma que cuando la Administración quiere conseguir la anulación de un acto suyo ha de postular la actuación de los Tribunales y, en tal sentido, el artículo 103.2 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, establece la regla general En los demás casos, la anulación de los actos declarativos de derechos requerirá la declaración previa de lesividad para el interés público y la ulterior impugnación ante el órgano Jurisdiccional contencioso-administrativo
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La Administración no interpuso el llamado recurso de lesividad regulado por el artículo 56 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, entonces vigente, para proceder a la anulación de la resolución, de 2 de octubre de 1997, que reconoció a la actora el derecho a ocupar la plaza vacante de oficial del Juzgado de Ejecutorias Penales N.º 2, y al no haberlo hecho conforme al procedimiento establecido, sin entrar a considerar si la resolución era o no ajustada a Derecho, procede anular el concreto particular de la resolución impugnada, que dejó sin efecto el nombramiento, con el consiguiente cese en el desempeño del puesto de trabajo, con efectos de 31 de diciembre de 1997”.
Todo ello lleva a esta institución a recomendar al Departamento de Salud que deje sin efecto, revocándolos, el acto de exclusión del interesado de las listas abiertas permanentes del puesto de trabajo de oficial de primera, y el subsiguiente acto de extinción contractual, al considerar que se ha actuado por vía de hecho.
En consecuencia, y en ejercicio de las facultades que le atribuye el artículo 34.1 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, la institución del Defensor del Pueblo de Navarra ha estimado necesario:
Recomendar al Departamento de Salud que deje sin efecto el acto de exclusión del autor de la queja de las listas abiertas permanentes del puesto de trabajo de oficial de primera, y el subsiguiente acto de extinción del contrato suscrito con el interesado, al estimar que el motivo invocado por el órgano administrativo, para producir efectos, requiere un procedimiento previo de revisión de oficio de actos favorables.
De conformidad con el artículo 34.2 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, procede que el Departamento de Salud informe, como es preceptivo, en el plazo máximo de dos meses, si acepta esta resolución, y, en su caso, las medidas adoptadas para su cumplimiento.
De acuerdo con lo establecido en dicho precepto legal, la no aceptación de la resolución podrá determinar la inclusión del caso en el Informe anual correspondiente al año 2018 que se exponga al Parlamento de Navarra con mención expresa de la Administración que no haya adoptado una actitud favorable cuando se considere que era posible.
A la espera de su respuesta, le saluda atentamente,
El Defensor del Pueblo de Navarra
Nafarroako Arartekoa
Francisco Javier Enériz Olaechea
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