Resolución del Defensor del Pueblo de Navarra (Q18/502) por la que se recomienda al Departamento de Educación que extienda el contrato temporal de la interesada hasta el 31 de agosto de 2018, con las consecuencias derivadas de tal extensión, incluidas las que, en su caso (de darse las demás circunstancias), procedan respecto a la preferencia del llamamiento para el próximo curso 2018/2019 que se reclama.

29 agosto 2018

Acceso a empleo público

Tema: Los perjuicios sufridos por la autora de la queja como consecuencia de su tardía contratación como personal cuidador de un alumno con necesidades educativas especiales.

Acceso al empleo público

Consejera de Educación

Señora Consejera:

El 22 de junio de 2018 esta institución recibió un escrito presentado por la señora doña […], mediante el que formulaba una queja frente al Departamento de Educación, por los perjuicios sufridos como consecuencia de su tardía contratación como personal cuidador de un alumno con necesidades educativas especiales.
En dicho escrito, exponía que:
1. Durante el curso escolar 2016/2017, se produjo en un colegio público de Irurtzun la necesidad de contar con personal cuidador para atender a un alumno con necesidades especiales.
2. Se solicitó al Centro de Recursos de Educación Especial de Navarra (CREENA) y al Departamento de Educación la dotación para el curso siguiente 2017/2018 de personal cuidador a jornada completa.
  La petición fue atendida. Sin embargo, pese a que el alumno se incorporaba a las clases el 6 de septiembre, ella no fue contratada hasta la primera semana de octubre.
3. Esta contratación tardía le ha perjudicado notablemente, por cuanto, por esa circunstancia, se dispuso la finalización de su contrato para el 30 de junio de 2018 y no para el 31 de agosto de 2018; además, por esta duración del contrato, no puede beneficiarse de la prioridad excepcional para el llamamiento (casos en que surge una nueva necesidad de contratación de forma sucesiva a la finalización de un contrato en el mismo centro, en un plazo de quince días).
  El Departamento de Educación, a pesar de que la normativa en materia de contratación no lo contempla, solo deja ejercer dicha prioridad excepcional a los contratos que se extienden hasta el 31 de agosto.
4. Todo ello deriva en un menor salario percibido y en la consiguiente menor cotización.
5. Por su parte, el alumno también ha visto lesionados sus derechos. En primer lugar, porque no dispuso de cuidador durante el mes de septiembre de 2017, pese a conocerse su necesidad desde la solicitud de personal; y, en segundo lugar, porque se le priva de continuar con la misma cuidadora, al impedirle a ella ejercer la prioridad de los quince días.
  A este respecto, ha de resaltarse que la confianza y el apego son factores clave en el desarrollo educativo de las personas con necesidades educativas especiales.
  Por lo expuesto, atendiendo a que el Departamento de Educación conocía la necesidad del alumno de personal cuidador desde el curso 2016/2017, solicita que se extienda su contrato hasta el 31 de agosto de 2018 y se le permita ejercer la prioridad excepcional para el llamamiento.
6. Seguidamente, la institución se dirigió al Departamento de Educación, solicitando que informara sobre la cuestión suscitada.
En el informe recibido, se señala lo siguiente:
1. “Las demandas de necesidades de cuidador son valoradas por una comisión formada por especialistas del CREENA y miembros de la Sección de Atención a la Diversidad, Orientación y Necesidades Educativas Especiales. Para ello se establecen un período ordinario (mayo) y otro extraordinario (septiembre).
2. El perfil de personal cuidador es un recurso de centro, por lo tanto no se adjudica directamente cuidador-alumno/a. Es el centro el que organiza y asigna, según las necesidades de cada momento, los cuidadores a los distintos alumnos y alumnas.
3. En período ordinario la dotación que se estimó para el curso 2017-18 en el centro CPEIP de Irurtzun, fue de dos cuidadores a jornada completa para atender a dos alumnos con necesidades de este perfil profesional.
4. En período extraordinario, a fecha del 8 de septiembre de 2017, se recibe por primera vez la solicitud de cuidador por un alumno (…). Durante el curso 2016-17 el centro contaba solo con un cuidador. Dicho alumno, según elinforme de la orientadora del centro vio cubiertas sus necesidades puntuales, con el apoyo de este cuidador. La comisión analizando por un lado, la dotación con la que cuenta el centro para 2017-18, y por otro, las horas a disposición del centro correspondientes a aquellos momentos en los que el alumnado con recurso de cuidador son atendidos por otro especialista: profesorado de Pedagogía Terapéutica, Audición y Lenguaje y/o Fisioterapeuta, estimó que para los momentos puntuales que el centro refiere necesidad del recurso de personal cuidador, se podía ajustar la respuesta con los dos cuidadores de los que ya disponía el centro.
5. El 15 de septiembre se recibe una nueva solicitud de revisión de los recursos personales asignados al centro en la que se presenta un listado de todo el alumnado con necesidad de perfil de cuidador. Se vuelve a reunir la comisión y a fecha de 26 de septiembre se estima dotar del recurso de personal cuidador para atender a las nuevas necesidades entre ellas dar mayor apoyo así, al alumno al que se refiere la cuidadora. Desde la Sección de Atención a la Diversidad Orientación y Necesidades Educativas Especiales se transmite a Recursos Humanos a las 15 horas la petición de la tramitación del contrato de dicho recurso personal.
6. El 27 de septiembre de 2017, a las 13:27 horas, se comunica a la Sección de Contratación de Personal del Servicio de Recursos Humanos del Departamento de Educación que existen tres nuevas necesidades de personal cuidador para centros educativos. Ese mismo día, a las 13:54 horas, se nos informa de que a estas tres nuevas necesidades se añaden cinco más, entre ellas la del CPEIP (…)
7. La contratación del personal cuidador es compleja puesto que las relaciones de aspirantes a la contratación temporal están zonificadas y diferenciadas por modelo lingüístico. A partir del 28 de septiembre de 2017 se tuvo que contratar a ocho cuidadores para trabajar en centros de la zona de Pamplona en castellano, la zona de Pamplona en euskera, la zona de Tudela en castellano, la zona de Tafalla en castellano y la zona de Irurtzun en euskera. Esta gestión obliga a duplicar e incluso triplicar el número de llamadas telefónicas que hay que realizar para la adjudicación de un contrato debido a que se ofertan todas las necesidades pendientes de adjudicar a la vez. Para ello, hay que tener en consideración no solo la posición que ocupa un aspirante en la lista de cuidadores de una zona concreta sino de varias, en el caso de que estuviese en varias zonas, añadiendo, además, las listas diferenciadas por modelo lingüístico.
8. (…), a fecha 27 de septiembre de 2017, ocupaba la posición 6 en la lista de aspirantes a la contratación temporal de la zona de Irurtzun en euskera, la posición 33 en la lista de la zona de Pamplona en euskera y la posición 356 en la lista de la zona de Pamplona en castellano. Como existían ofertas para la zona de Pamplona en euskera, la de Pamplona en castellano y la de Irurtzun en euskera, antes de llegar a la posición que ocupaba la demandante, hubo que contactar telefónicamente con 32 aspirantes que estaban por delante de ella en la lista de la zona de Pamplona en euskera para poder ofertarle todas las plazas que estaban pendientes de adjudicar en el momento en el que se contactó telefónicamente con la interesada, entre ellas la del CPEIP (…), que fue la que finalmente aceptó.
9. Esta gestión ralentiza el proceso de contratación y debido al volumen de plazas que hubo que ofertar a partir del 28 de septiembre de 2017, desde la Sección de Contratación de Personal resultó materialmente imposible adjudicarlas todas en dos días. De hecho, todos estos contratos comenzaron entre el 2 y el 3 de octubre de 2017.
10. En aplicación del Decreto Foral 42/2016, de 22 de junio, por el que se determina la duración máxima de los contratos de personal docente y asistencial en centros docentes adscritos al Departamento de Educación, los contratos suscritos a partir del 1 de octubre finalizarán el 30 de junio del año siguiente. (…) suscribió un contrato con fecha de inicio 2 de octubre de 2017, de modo que, en virtud de este Decreto, su duración máxima ha sido hasta el 30 de junio de 2018”.
Como ha quedado reflejado, la queja se presenta en relación con la contratación de la interesada para un puesto de cuidador en un colegio de Irurtzun, para el curso 2017/2018.
La cuestión esencial que suscita la queja, según se comprueba, es la referente a la duración de la contratación (en particular, su término final), pues de ella se derivan las consecuencias perjudiciales que señala la interesada.
Por parte del Departamento de Educación se ha emitido el informe transcrito, en el que se describen las actuaciones seguidas para la provisión de las necesidades de personal cuidador en el centro citado y, por lo que respecta al término final del contrato, se señala que es el correspondiente a lo previsto por el Decreto Foral 42/2016, toda vez que la contratación se produjo con fecha de inicio del 2 de octubre de 2017.
Con ocasión de un expediente precedente, en el que, entre otras cuestiones, se planteaba una controversia relativa a la duración de contratos temporales en el ámbito docente (por extinguirse a finales de junio y no a finales de agosto), esta institución señalaba:
“3. Como ha quedado reflejado, la queja se presenta en relación con la actuación del Departamento de Educación referente al pago de las retribuciones de los meses de verano (julio y agosto) al personal docente contratado temporal, estimando el sindicato AFAPNA que no se acomoda a pronunciamientos judiciales habidos sobre el asunto (en concreto, se cita la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Pamplona, del 9 de octubre de 2015).
Las cuestiones que suscita AFAPNA son las siguientes:
1. Que, para la extensión contractual y retributiva a los meses de julio y agosto, el contrato suscrito por el personal temporal no tiene por qué ser único, habiendo aplicarse el mismo criterio a los casos en que se sucedan varios contratos.
2. Que lo significativo es haber trabajado más de cinco meses y medio para el Departamento de Educación durante el curso escolar.
  Solicita el sindicato que se abonen las retribuciones no prescritas y que se reconozcan los servicios prestados, siguiendo los criterios que dimanan de la sentencia que se cita.
  Por parte del Departamento de Educación, se ha emitido el informe que antes se ha transcrito.
  4.La sentencia que cita el sindicato AFAPNA parte del principio general de que las retribuciones del personal al servicio de las Administraciones públicas deben estar vinculadas al trabajo que desempeñen -mismo trabajo, misma retribución- y no depender de algo tan aleatorio y tan susceptible de ser utilizado interesadamente como la fecha en que se celebre el contrato.
  Tal principio general de igual desempeño-igual retribución proscribe, en definitiva, las diferencias de trato carentes de justificación, arbitrarias, por cuanto serían contrarias a los principios constitucionales de igualdad, de no discriminación y de interdicción de la arbitrariedad, que despliegan sus efectos también en lo que respecta al trato dado a unos y a otros empleados públicos por parte de la Administración.
  Por efecto de los principios apuntados, según estima esta institución, a los efectos que aquí interesan (extensión de los derechos retributivos de los docentes contratados temporalmente al periodo de verano), que la relación de servicio del personal se trabe mediante un único contrato o mediante varios, sucesivos a lo largo del curso de que se trate, no es un elemento que justifique la diferencia de trato.
  En este sentido, con arreglo al criterio sustantivo de desempeño de un mismo trabajo, es indiferente que el empleado público ejerza la docencia durante un lapso de tiempo (por lo general, de septiembre a junio) mediante un únicocontrato, o que haga lo propio en el mismo periodo mediante varios contratos sucesivos que puedan responder a diversas necesidades de provisión de la docencia. La diferencia entre uno y otro caso puede obedecer a razones de índole organizativa de la Administración o a necesidades de servicio, pero, desde la perspectiva del derecho del empleado público y, en concreto, de la extensión del vínculo contractual y retributivo, no se aprecia motivo suficiente que ampare una diferencia de trato.
  Por lo tanto, esta institución recomienda que el criterio de extensión del vínculo contractual a los meses de verano no se aplique exclusivamente a los casos en que medie un único contrato. No obsta a esta recomendación que, en la sentencia que se cita, tal unidad de contrato se diera para todo el curso, pues, a juicio de esta institución, lo determinante del fallo es la virtualidad de los principios antedichos
  5. Como se cita en la misma sentencia, el propio Pacto para la Mejora de la Calidad de la Enseñanza Pública en Navarra suscrito para los años 2007 a 2011 apunta en esa dirección, ya que prevé la extensión del contrato a los meses de verano cuando los docentes hayan trabajado cinco meses y medio a lo largo del curso y exista contrato en vigor a 30 de junio. Esto es, el Pacto parte de un criterio objetivo, cual es el tiempo trabajado durante el curso escolar y, por tanto, los periodos vacacionales ya devengados.
  Este razonamiento que recoge la sentencia se hace, según aprecia esta institución, a efectos de reforzar lo anteriormente expresado: que lo decisivo para la extensión del contrato es el tiempo de trabajo desempeñado durante el curso (criterio objetivo), y no las fechas de suscripción de unos u otros contratos, por cuanto se produciría la discriminación carente de justificación objetiva”.
En la sentencia citada (Sentencia 236/2015, de 9 de octubre de 2015, del Juzgado Contencioso-Administrativo número uno de Pamplona), se expone:
“Señalado cuanto antecede es evidente que esta resolución, en los términos de vulneración de un derecho fundamental en que es admitido el recurso, pasa por analizar si, en el caso de los recurrentes, ha existido un trato desigual que carezca de justificación objetiva y que, por tanto, pueda considerarse discriminatorio, por arbitrario.
En este sentido la jurisprudencia, entre otras la STC 144/1988,de 12 de julio (RTC 1988, 144) , ha venido señalando que el principio de igualdad prohíbe al legislador configurar los supuestos de hecho de la norma de modo tal que se dé trato distinto a personas que, desde todos los puntos de vista legítimamente adoptables, se encuentran en la misma situación o, dicho de otro modo, impidiendo que se otorgue relevancia jurídica a circunstancias que, o bien no pueden ser jamás tomadas en consideración por prohibirlo así expresamente la propia Constitución, o bien no guardan relación alguna con el sentido de la regulación que, al incluirlas, incurre en arbitrariedad y es por eso discriminatoria.
Ello, según la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 15 de diciembre de 2005 (RTC 2005, 330) , no equivale a que el principio de igualdad impida en todo caso establecer diferencias de trato...pero, partiendo de una lícita posibilidad de diferenciación de regímenes jurídicos, puede alcanzarse no obstante un resultado discriminatorio si la pauta concreta elegida así lo fuera por carecer de cualquier justificación objetiva y razonable.
Pues bien, es el propio Departamento de Educación el que afirma que el criterio que sigue para fijar como fecha de finalización de los contratos el 30 de junio o, por contra, el inicio del siguiente curso escolar es si los mismos se suscriben en el acto inicial de adjudicación de junio o con posterioridad.
Dicho criterio es, a juicio de esta Juzgadora, arbitrario, discriminatorio y profundamente injusto, porque se da la situación -como en el caso que nos ocupa- de que personas que han impartido la totalidad de las clases del curso escolar dejan de percibir las retribuciones de julio y agosto, a pesar de encontrarse en la misma situación que otros contratados interinos que sí las perciben, por el hecho de haber suscrito el contrato en fechas distintas. Las retribuciones del personal al servicio de las administraciones públicas deben estar vinculadas al trabajo que desempeñen -mismo trabajo, misma retribución- y no depender de algo tan aleatorio y tan susceptible de ser utilizado interesadamente, como la fecha en que celebre el contrato. El propio Pacto para la Mejora de la Calidad de la Enseñanza Pública en Navarra suscrito para los años 2007 a 2011 apunta en esa dirección ya que prevé la extensión del contrato a los meses de verano cuando los docentes hayan trabajado cinco meses y medio a lo largo del curso y exista contrato en vigor a 30 de Junio. Esto es, el Pacto parte de un criterio objetivo, cual es el tiempo trabajado durante el curso escolar y, por tanto, los periodos vacacionales ya devengados.
Tan arbitrario es el criterio utilizado por la administración demandada, que se aporta por el Sr. Eutimio el contrato celebrado el año anterior con una duración desde el 10 de septiembre de 2011 hasta el 9 de septiembre de 2012, como máximo, pese a estar suscrito el 10 de septiembre. De manera que el propio Departamento unas veces -no sabe esta Juzgadora de qué depende - utiliza el criterio señalado y otras veces no.
Por lo expuesto debe estimarse la demanda interpuesta, declarando la extensión del contrato suscrito por la Sra. Yolanda durante los meses de julio y agosto de 2012 y los contratos suscritos por la Sra. Marcelina y el Sr. Eutimio durante los meses de julio y agosto de 2013, condenando a la administración al abono de las retribuciones correspondientes”.
En el caso ahora suscitado, según se concluye de los antecedentes, la interesada fue contratada para la prestación del servicio durante el curso 2017/2018, a la vista de las necesidades constatadas en el centro al inicio del mismo (mes de septiembre).
El contrato de la interesada se suscribió ya iniciado el mes de octubre (concretamente, el lunes día 2 de octubre de 2017). Sin embargo, siguiendo lo informado por el Departamento de Educación, tal fecha se presenta como una consecuencia derivada de la actividad administrativa de gestión de la contratación (debido al volumen de plazas que hubo que ofertar a partir del 29 de septiembre de 2017, desde la Sección de Contratación de Personal resultó materialmente imposible adjudicarlas todas en dos días).
Partiendo de lo anterior, a juicio de esta institución, no resultaría suficientemente justificado, que, por esa circunstancia de gestión, el contrato se extendiera solo hasta el 30 de junio y no hasta el 31 de agosto de 2018, efecto finalmente producido.
Lo relevante es que la prestación del servicio se habría desempeñado para el conjunto del curso o la parte muy mayoritaria del mismo (en todo caso, bastante más de los cinco meses y medio a que se ha hecho referencia en las anteriores consideraciones), y no tanto que el contrato se suscribiera, concretamente, el 2 de octubre (lunes) o en los días finales de septiembre de 2017, cuando se hicieron los llamamientos para la cobertura de las necesidades.
Aun cuando una aplicación literal del Decreto Foral 42/2016 llevara a tal conclusión, la misma debiera descartarse, por conducir a un resultado injusto, por las razones expuestas.
Por ello, se formula una recomendación, a fin de que se extienda el contrato hasta el 31 de agosto de 2018, con las consecuencias derivadas de tal extensión, incluidas las que, en su caso (de darse las demás circunstancias), procedan respecto a la preferencia del llamamiento para el curso 2018/2019 que se reclama.
En consecuencia, y en ejercicio de las facultades que le atribuye el artículo 34.1 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, la institución del Defensor del Pueblo de Navarra ha estimado necesario:
Recomendar al Departamento de Educación que extienda el contrato temporal de la interesada hasta el 31 de agosto de 2018, con las consecuencias derivadas de tal extensión, incluidas las que, en su caso (de darse las demás circunstancias), procedan respecto a la preferencia del llamamiento para el próximo curso 2018/2019 que se reclama.

De conformidad con el artículo 34.2 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, procede que el Departamento de Educación informe, como es preceptivo, en el plazo máximode dos meses, si acepta esta resolución, y, en su caso, las medidas adoptadas para su cumplimiento.

De acuerdo con lo establecido en dicho precepto legal, la no aceptación de la resolución podrá determinar la inclusión del caso en el Informe anual correspondiente al año 2018 que se exponga al Parlamento de Navarra con mención expresa de la Administración que no haya adoptado una actitud favorable cuando se considere que era posible.

A la espera de su respuesta, le saluda atentamente,

El Defensor del Pueblo de Navarra

Nafarroako Arartekoa

Francisco Javier Enériz Olaechea