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Energía y Medio ambiente
Tema: El desacuerdo con la declaración de caducidad de las licencias de actividad, apertura y redefinición de dos establecimientos de hostelería.
Medio ambiente
Alcalde de Pamplona-Iruña
Excmo. Señor Alcalde:
El 27 de abril de 2018 esta institución recibió un escrito de los señores don […] y don […], mediante el que formulaban una queja frente al Ayuntamiento de Pamplona-Iruña, por la declaración de caducidad de las licencias de actividad, apertura y redefinición de dos establecimientos de hostelería sitos en la calle […].
En dicho escrito, exponían que:
Por Resolución del Área de Ciudad Habitable y Vivienda del Ayuntamiento de Pamplona de fecha 1 de febrero de 2018 se comunica la desestimación de las alegaciones declarando caducadas las licencias de actividad, apertura y redefinición. El motivo alegado fue que abrir los citados establecimientos únicamente durante las fiestas a efectos de que la licencia perviva constituía un fraude de ley, apoyando tal afirmación en la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 3 de Pamplona que señala que las fiestas de ’San Fermín es un periodo del año extraordinario y no ordinario, por lo que ha de rechazarse el fraude de ley que implica abrir el local diez días al año aproximadamente a efectos de que la licencia de apertura perviva, estando el establecimiento cerrado al público el resto del año
, e indicando que la apertura durante las fiestas carece de la virtualidad de interrumpir la caducidad.
No les parece adecuada ni suficiente la motivación y argumentos dados para su revocación, teniendo en cuenta, además que dicha sentencia no resolvía un caso igual al presente.
Para que exista fraude de ley, conforme al artículo 6.4 del CC, debería existir una intención de querer eludir el cumplimiento de la norma. En este caso no solo no existe dicha intención, habiéndose cumplido por los interesados la totalidad de las normas, sino que en ningún caso los interesados abren sus negocios con el fin de que pervivan las licencias, sino por motivos económicos y en el libre ejercicio de empresa.
Los establecimientos se han venido gestionando en los últimos años conforme a la situación y necesidades de sus propietarios, obedeciendo a criterios puramente empresariales y económicos (siendo conocido el beneficio económico de los locales de hostelería en dicho periodo), sin que haya una regulación que al efecto prohíba o limite que pueda abrirse solamente en determinadas épocas del año. Difícilmente puede constituir un fraude de ley una decisión adoptada por razones puramente económicas y no de eludir obligaciones exigibles.
La apertura de los locales durante las fiestas no busca la finalidad de que perviva la licencia, al efecto queda acreditado que dichos locales están abiertos y en funcionamiento (no son aperturas ficticias), sino únicamente obtener los beneficios económicos que puede proporcionar la apertura de los locales en ese periodo. Existen numerosos ejemplos en la ciudad de Pamplona de establecimientos que únicamente abren al público y ejercen actividad durante los días de San Fermín, sin que, por ello, se hayan revocado licencias. Los interesados no entienden que fundamenta la decisión del Ayuntamiento de, tras 27 años ejerciendo la libertad de comercio, retirarles la licencia a ellos, sin motivar la decisión y sin que exista una fundamentación objetiva y razonable en la que basar ese trato discriminatorio respecto a otros locales de la ciudad.
En efecto, no existe norma de rango legal que determine que el plazo de caducidad de dos años para las licencias de actividad y apertura no pueda verse interrumpido por la apertura o actividad estacional,esporádica,cíclica o temporal del negocio en cuestión, sin que tampoco quepa hacer una interpretación restrictiva de la norma.
El art. 49. 2 de la Ley Foral 4/2005, de 22 de marzo, de intervención para la protección ambiental establece que la licencia de actividad caducará por falta de ejercicio en la actividad correspondiente en el plazo de dos años a contar desde la fecha de su otorgamiento
. En el mismo sentido, el art. 85 de su Reglamento de desarrollo (Decreto Foral 93/2006, de 28 de diciembre) señala que en el caso de cese o paralización de la actividad durante más de dos años desde la concesión de la licencia de apertura, ésta se entenderá caducada y sin efecto alguno
.
Según abundante jurisprudencia, la caducidad de las licencias debe regirse por criterios de moderación, cautela e incluso con criterio restrictivo, nunca opera de modo automático (sus efectos no se producen automáticamente por el simple transcurso del tiempo, sino que requieren un acto formal declarativo), precisa una ponderada valoración de los hechos (no puede producirse a espaldas de las circunstancias concurrentes y de la forma en que los acontecimientos sucedan).
En la resolución definitiva se hace referencia a la existencia de un informe de inspección obrante en el expediente que no ha sido rebatido, sin embargo, en la resolución por la que dio inicio al expediente de caducidad no se hace mención a la existencia de tal informe, por lo que difícilmente se podía desvirtuar, si no se dio la oportunidad de hacerlo.
Ahora se encuentran con una Resolución que ya es firme y ejecutiva, que declara caducada la licencia de apertura de sus negocios, y que salvo que el recurso presentado se resuelva favorablemente antes del mes de julio impedirá que pueda abrir al público el negocio los próximos Sanfermines, con el quebranto económico que eso supone. Por lo tanto, si bien se han podido formular alegaciones en el procedimiento, se debería haber dado traslado del citado informe para poder rebatirlo, y no habiendo sido así los interesados consideran que se les ha colocado en una situación de indefensión.
SOLICITAN
Seguidamente, esta institución se dirigió al Ayuntamiento de Pamplona-Iruña, solicitando que informara sobre la cuestión suscitada.
En el informe recibido, se señala lo siguiente:
“En primer lugar, comunicar que por parte de los hermanos […], con fecha de 16 de marzo de 2018, se han interpuesto sendos recursos de alzada ante el Tribunal Administrativo de Navarra contra las resoluciones municipales que declaran la caducidad de las licencias de apertura de los locales de hostelería situados en la calle […] de Pamplona. Ambos recursos de alzada contienen el mismo suplico que el escrito dirigido al Defensor del Pueblo, y, a día de hoy no han sido resueltos.
Los expedientes de incoación de caducidad de las licencias se iniciaron a petición de parte. Tras recabar información del vecindario y del Área de Economía Local, se concluyó que los establecimientos en cuestión permanecían cerrados desde el año 2010, registrando actividad desde entonces únicamente durante las fiestas de San Fermín. De esta incoación, se dio traslado a los titulares de las licencias para que pudieran formular las alegaciones que a su derecho convenían.
Examinadas las alegaciones presentadas, éstas se limitaban a confirmar el ejercicio de la actividad únicamente durante las fiestas de San Fermín y fueron desestimadas en base a una sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3, en un caso similar al que nos ocupa, que concluía que las fiestas de San Fermín constituyen un período del año extraordinario por lo que ha de rechazarse el fraude de ley que implica abrir el local 10 días al año aproximadamente a efectos de que la licencia de apertura pervivida, estando cerrado el local al público el resto de año
, declarándose caducadas las licencias de apertura.
Como se ha indicado anteriormente, los hermanos […] han interpuesto sendos recursos de alzada contra estas declaraciones de caducidad de licencia, solicitando el Ayuntamiento su desestimación en base, entre otros, a los siguientes motivos:
El principio general recogido en la legislación, tanto estatal como foral, es que las licencias que se otorgan, no en atención a la persona, sino en atención a la actividad a desarrollar en un local, caducan por su no ejercicio durante un tiempo, pues las licencias amparan la actividad, no la no actividad, siendo así que, en el caso concreto el periodo de inactividad no solo ha superado los dos años sino que se ha prolongado hasta los 7, sin que las fiestas de San Fermín posean la virtualidad interruptora de la caducidad como señala la sentencia invocada por la resolución impugnada, cuya copia adjunta el propio recurrente como documento nº 7, máxime cuando las medidas correctoras padecen erosión, agotamiento y obsolescencia, como consecuencia de tan prolongada inactividad.
Abrir el negocio exclusivamente en Sanfermines, cuando el aprovechamiento económico está más que asegurado, por la mera ubicación del local hostelero enfrente de la plaza de toros y en el meollo de la fiesta, a fin de eludir la aplicación del artículo 85 del Reglamento Foral de Intervención para la Protección Ambiental, declaratorio de la caducidad por cese de la actividad durante más de dos años, constituye un acto en fraude de ley, contemplado en el artículo 6.4 del Código Civil, que, en consecuencia, no impide la aplicación del citado artículo 85, que es el que se ha tratado de eludir.
El recurrente no invoca ninguna sentencia, que contemple el supuesto específico del ejercicio de la actividad exclusivamente en Sanfermines, que sostenga lo contrario de lo que sostienen la Sentencia del juzgado Contencioso Administrativo número 3 de Pamplona número 51, de 11 de febrero de 201, invocada en la resolución recurrida, que dice: las fiestas de San Fermín es un periodo del año extraordinario y no ordinario; y, por cuanto ha de rechazarse el fraude de ley que implica abrir el local diez días al año aproximadamente a efectos de que la licencia de apertura perviva, estando el establecimiento cerrado al público el resto del año, máxime cuando el local está situado en una zona de Pamplona como es el Casco Viejo, necesitado de revitalización, a la que no coopera la actitud de la actora
. La tesis del recurrente, llevada al extremo imposibilitaría la caducidad por el ejercicio de la actividad durante unas pocas horas, o minutos, al año.
No se ha aplicado automatismo o inmoderación alguna desde el momento en que el expediente no se ha incoado apenas cumplidos los 2 años de inactividad, sino después de nada menos que 7 años, tiempo más que suficiente para, como se afirma, poder vender o arrendar el negocio y ponerlo de nuevo en marcha.
Difícilmente se puede alegar indefensión cuando se le ha otorgado la oportuna audiencia y acceso al expediente y ha podido alegar todos, absolutamente todos los motivos de la inactividad propiciatoria de la inactividad.
La caducidad de licencias no impide solicitarlas de nuevo para la misma u otra actividad, siendo la normativa aplicable la vigente en la fecha de la resolución adoptable en plazo, con las oportunas medidas correctoras, debidamente actualizadas, después de haber sufrido los mencionados procesos de erosión, agotamiento y obsolescencia”
Como ha quedado reflejado, la queja se presenta por la declaración de caducidad efectuada por el Ayuntamiento de Pamplona-Iruña de dos licencias de actividad y de apertura para la actividad de bar cafetería y bar especial en los locales sitos en la calle […].
En el informe remitido por el Ayuntamiento de Pamplona-Iruña se indica, entre otras cuestiones, que el ejercicio de la actividad únicamente se realiza en Sanfermines, y que abrir el negocio exclusivamente en dichas fechas, cuando el aprovechamiento económico está más que asegurado, por la mera ubicación del local hostelero enfrente de la plaza de toros y en el meollo de la fiesta, a fin de eludir la aplicación del artículo 85 del Reglamento Foral de Intervención para la Protección Ambiental, declaratoria de la caducidad por cese de la actividad durante más de dos años, constituye un acto en fraude de ley, contemplado en el artículo 6.4 del Código Civil que, en consecuencia, no impide la aplicación del citado artículo 85, que es el que se ha tratado de eludir
.
A la vista de la información remitida por los autores de la queja, esta institución comprueba que el 16 de octubre de 2017 la Concejalía Delegada de Ciudad Habitable y Vivienda del Ayuntamiento de Pamplona-Iruña adoptó la siguiente resolución:Habiéndose comprobado que el local destinado a la actividad de bar-cafetería en calle […], con licencias de actividad de fechas 2 de mayo de 1991 y de apertura de fecha 17 de octubre de 1991, lleva más de dos años sin ejercer la actividad, he resuelto incoar expediente de caducidad de las licencias de actividad y de apertura, advirtiendo a su titular que dispone de un plazo de diez días para que pueda personarse en el expediente y formular cuantas legaciones a su derecho convenga
.
Con posterioridad, el 25 de enero de 2018 la Concejalía Delegada de Ciudad Habitable y de Vivienda adoptó la siguiente resolución:
“Vistas las alegaciones formuladas por Don […] en el expediente de caducidad de licencias de actividad clasificada y apertura de bar-cafetería en calle […] he resuelto:
las fiestas de San Fermín es un período del año extraordinario y no ordinario, por lo que ha de rechazarse el fraude de ley que implica abrir el local diez días al año aproximadamente a efectos de la licencia de apertura perviva, estando el establecimiento cerrado al público el resto del año, máxime cuando el local lleva cerrado, con la salvedad sanferminera que carece de la virtualidad de interrumpir la caducidad dese hace 7 años, como señala el informe de inspección obrante en el expediente, no desvirtuado de contrario.
El artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, dispone que serán motivados con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos.
Como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1998, la motivación consiste en: un razonamiento o una explicación, o en una expresión racional del juicio, tras los hechos de que se parte y tras la inclusión de éstos en una norma jurídica
.
Analizados las resoluciones de incoación de expediente de la caducidad y de declaración de la actividad, a criterio de esta institución, no consta la norma jurídica o fundamentos de derecho que amparan la decisión que se adopta. La declaración de caducidad se limita únicamente a mencionar una sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo número 3 de Pamplona.
Por otra parte, en relación con la caducidad de las licencias, la Sentencia de Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo), de 22 de marzo de 1988 (RJ 1988, 2244), ha señalado lo siguiente:
"SEXTO- La jurisprudencia, contemplando las ideas generales expuestas, ha venido alumbrando un conjunto de criterios que tienden a armonizar las exigencias del interés público y las garantías del administrado: (...)B) Por otra, ha destacado la moderación, cautela y flexibilidad que deben caracterizar el juego de la caducidad. Así:
Por consecuencia «el instituto de la caducidad de las licencias municipales ha de acogerse con cautela» -Sentencia de 20 de mayo de 1985-, aplicándolo «con una moderación acorde con su naturaleza y sus fines» -Sentencia de 10 de mayo de 1985- y con un «sentido estricto» -Sentencia de 2 de enero de 1985 (RJ 1985\398)- e incluso con «un riguroso criterio restrictivo» -Sentencia de 10 de abril de 1985 (RJ 1985\2859)-. En definitiva, ha de operar con criterios «de flexibilidad, de moderación y restricción» -Sentencia de 10 de mayo de 1985-.
Y la mencionada sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo), de 10 de abril de 1985 (RJ 1985, 28599) dice que: la caducidad, en cuanto causa de extinción de una situación jurídica que opera sus efectos restrictivos de la esfera jurídica subjetiva por razón de la seguridad y certeza jurídicas y en modo alguno como instrumento sancionador, postula esencialmente, incluso como exigencia compensadora del rigor inherente a la institución, que aparezcan clara, precisa e inequívocamente definidos los presupuestos normativos determinantes de su aplicabilidad, por lo que, y si una prudente cautela y morigeración deben presidir la aplicación y declaración de la caducidad, menester es que se analice meticulosa y determinadamente en cada caso, incluso con un riguroso criterio restrictivo, si efectivamente concurren todos y cada uno de dichos presupuestos (...)
.
Por ello, a la vista de que en las resoluciones por la que se declara la caducidad de las licencias no consta expresamente la normativa en la que se ampara, y en virtud del riguroso criterio restrictivo
que debe regir su aplicación y declaración, esta institución considera que, estando en presencia de un acto desfavorable, se debe proceder a su revocación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 109 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
En consecuencia, y de conformidad con las facultades que le atribuye el artículo 34.1 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, la institución del Defensor del Pueblo de Navarra ha estimado necesario:
Recomendar al Ayuntamiento de Pamplona-Iruña que proceda a la revocación de las declaraciones de caducidad de las licencias de actividad, apertura y redefinición de dos establecimientos de hostelería sitos en la calle […], de titularidad de los autores de la queja.
De conformidad con el artículo 34.2 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, procede que el Ayuntamiento de Pamplona-Iruña informe, como es preceptivo, en el plazo máximo de dos meses, si acepta esta resolución, y, en su caso, las medidas adoptadas para su cumplimiento.
De acuerdo con lo establecido en dicho precepto legal, la no aceptación de la resolución podrá determinar la inclusión del caso en el Informe anual correspondiente al año 2018 que se exponga al Parlamento de Navarra con mención expresa de la Administración que no haya adoptado una actitud favorable cuando se considere que era posible.
A la espera de su respuesta, le saluda atentamente,
El Defensor del Pueblo de Navarra
Nafarroako Arartekoa
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