Resolución del Defensor del Pueblo de Navarra (Q18/12) por la que se recomienda al Ayuntamiento de Zizur Mayor-Zizur Nagusia que deje sin efecto la sanción impuesta al autor de la queja, al no apreciarse una conducta que determine el ejercicio de la potestad sancionadora, y que proceda a la devolución de la cantidad abonada en tal concepto.

01 febrero 2018

Energía y Medio ambiente

Tema: Desacuerdo con un expediente sancionador incoado por el Ayuntamiento de Zizur Mayor por el anclaje del mobiliario de su local en la vía pública.

Medio ambiente

Alcalde de Zizur Mayor-Zizur Nagusia

Señor Alcalde:

El 9 de enero de 2018 esta institución recibió un escrito del señor don […], mediante el que formulaba una queja frente al Ayuntamiento de Zizur Mayor-Zizur Nagusia, por su disconformidad con el expediente sancionador que se le ha incoado por el anclaje de mobiliario de su local en la vía pública, pese a haber alcanzado un acuerdo en ese sentido con dicha entidad local.
En dicho escrito, exponía que:
1. Es copropietario de un bar-restaurante en el Parque de los Olmos, de Zizur Mayor-Zizur Nagusia.
2. El 5 de junio de 2012 presentó una instancia ante el Ayuntamiento de Zizur Mayor-Zizur Nagusia con el fin de solicitar autorización para anclar unos bancos en el suelo de la terraza del local, para evitar las molestias que los vecinos sufren por el desplazamiento de los bancos cada vez que se recoge la terraza.
  El Ayuntamiento le comunicó verbalmente que, pese a no estar prevista dicha posibilidad en la normativa, la autorización le sería otorgada, siempre que se comprometiera a arreglar el suelo una vez desmontada la terraza.
3. En agosto de 2017, la Policía Municipal de Zizur Mayor-Zizur Nagusia incoó un expediente sancionador por vulnerar dichos anclajes la ordenanza municipal reguladora de la instalación en vía pública de terrazas de veladores, ascendiendo la correspondiente multa a 500 euros.
4. Acudió al Ayuntamiento para solicitar la cancelación de dicho expediente sancionador, así como la instancia que presentó en 2012, como medio de prueba del pacto alcanzado con dicha entidad local en su día. Sin embargo, su petición no fue estimada.
5. Al reiterar su solicitud el 19 de septiembre de 2017, se le sugirió que procediera al pago de la multa, por cuanto, si su petición le era denegada, el importe de la misma aumentaría de forma considerable. En consecuencia, se acogió a la reducción, abonando 350 euros.
6. En contestación a su instancia, el Ayuntamiento le comunicó que, de conformidad con el artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, el pago voluntario implicaba la terminación del procedimiento, por lo que su escrito quedaba archivado en el expediente.
  Por todo ello, solicitaba que el Ayuntamiento de Zizur Mayor-Zizur Nagusia, atendiendo al acuerdo alcanzado, deje sin efecto la sanción impuesta y proceda al reintegro del importe satisfecho.
Seguidamente, esta institución se dirigió al Ayuntamiento de Zizur Mayor-Zizur Nagusia, solicitando que informara sobre la cuestión suscitada.
En el informe recibido, se señala lo siguiente:
“La Ordenanza municipal reguladora de la instalación en la vía pública de terrazas de veladores, en su artículo nº 21, según la modificación publicada en el BON nº- 13, de 21 de enero de 2015, señala lo siguiente:
Artículo 21. Retirada de la instalación.
Finalizado el horario establecido en el artículo anterior, el/la titular de la instalación procederá a recoger todos los elementos de las terrazas: mesas, sillas, sombrillas, etc. los cuales serán recogidos diariamente, antes de transcurrir 30 minutos, pudiendo ser almacenados o apilados en el exterior en lugar apropiado y de forma ordenada, evitando, en todo caso, la obstaculización de la vía pública.
Todos los concesionarios de licencias para la instalación de terrazas de locales de hostelería están obligados al cumplimento de lo indicado en la citada ordenanza, y el Ayuntamiento debe velar por su cumplimiento.
La propia ordenanza si permite, en el caso de cerramientos estables, el anclaje de ciertos elementos de las terrazas al pavimento donde se instalan, tal y como lo señalan los artículos siguientes:
Artículo 5.2 a) a) Los perfiles conformarán la estructura que deberá ir anclada al pavimento. Se dispondrá como máximo de cuatro puntos de anclaje por cada cuatro metros de desarrollo longitudinal de cerramiento. (Modificación publicada en el BON 92, 13 de mayo de 2016).
Artículo 4 d) La plataforma de apoyo de los veladores, estará separada del suelo entre 5 y 10 centímetros respetando el debido saneamiento de las aguas pluviales. Sólo se podrán anclar al pavimento los elementos que cuenten con la debida autorización del Ayuntamiento, y siempre que, por parte del titular de la licencia, se asegure el restablecimiento del pavimento y una perfecta restitución de las condiciones del suelo ocupado, cuando por cualquier motivo, se retire la instalación; a tal efecto se constituirá un aval por importe de 600 euros. (Publicado en el BON nº 181, de 13 de septiembre de 2011).
Artículo 5. Condiciones generales. Cerramientos estables.
1. Los cerramientos estables deberán anclarse al pavimento de forma que se garantice su estabilidad.
2. El cerramiento estará formado por cristal de seguridad o metacrilato y perfiles de acero o aluminio, cumpliendo con los siguientes requisitos:
  1. Los perfiles conformarán la estructura que deberá ir anclada al pavimento. Se dispondrá como máximo de cuatro puntos de anclaje por cada cuatro metros de desarrollo longitudinal de cerramiento. (Publicado en el BON nº 181, de 13 de septiembre de 2011).
    A la vista de lo señalado, Policía Municipal en fecha 22 de agosto de 2017, formuló denuncia por presunta infracción de la Ordenanza Municipal Reguladora de la Instalación de vía pública de terrazas por Incumplimiento de obligaciones y vulneración de prohibiciones establecidas en la presente Ordenanza (6 mesas de terraza de local ancladas al suelo causando daños en la vía pública, incoándose mediante Decreto de Alcaldía expediente sancionador por presunta comisión de una infracción leve prevista en el artículo 23.1 k) de la citada Ordenanza.
    En fecha 19 de septiembre de 2017, don (…) en representación de (…) presenta alegaciones, ratificándose en fecha 26 de septiembre de 2017 Policía Municipal en el contenido de la denuncia. Finalmente, ese mismo día, se tiene constancia del pago voluntario realizado del expediente sancionador incoado frente a (…), procediendo, en consecuencia, a la finalización del procedimiento.
    En definitiva, ha quedado acreditado que (..) ha cometido una infracción a la Ordenanza municipal reguladora de la instalación en la vía pública de terrazas y de veladores por lo que se ha tramitado el oportuno expediente sancionador objeto de la presente queja”.
Como ha quedado reflejado, la queja se presenta por una sanción impuesta al interesado como consecuencia del presunto incumplimiento de la ordenanza municipal reguladora de la instalación en la vía pública de terrazas de veladores, aprobada por el Ayuntamiento de Zizur Mayor-Zizur Nagusia.
El autor de la queja afirma que el 5 de junio de 2012 solicitó a dicho ayuntamiento una autorización para anclar unos bancos en el suelo de la terraza del local que regenta y así evitar molestias a los vecinos derivadas del desplazamiento de los bancos al recoger la terraza.
Dicha solicitud, según se expresa, fue objeto de una contestación verbal, indicándosele desde el ayuntamiento, que, pese a no estar prevista la posibilidad en la normativa, la autorización le sería otorgada siempre que se comprometiera a arreglar el suelo una vez desmontada la terraza.
Sin embargo, en agosto de 2017, se le incoó un expediente sancionador por vulnerar los anclajes instalados lo dispuesto en la ordenanza municipal reguladora de la instalación en vía pública de terrazas de veladores, ascendiendo la correspondiente multa a 500 euros.
El Ayuntamiento de Zizur Mayor-Zizur Nagusia, por su parte, expone en su informe lo previsto en la ordenanza reguladora respecto a la posibilidad de anclaje de instalaciones en terrazas de locales, así como trámites del expediente sancionador objeto de queja.
La potestad administrativa sancionadora supone el ejercicio de una potestad pública especialmente intensa, participando de la naturaleza y caracteres propios del Derecho Penal.
Por ello, son aplicables a dicho potestad diversos principios generales limitadores del ejercicio de la misma, derivados del Derecho Penal, y consagrados en la legislación vigente (Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público), entre otros: el principio de tipicidad, el principio de legalidad, el principio de presunción de inocencia, el principio in dubio pro reo, el principio de proporcionalidad, y, por lo que más específicamente se relaciona con este caso, el principio de culpabilidad o de responsabilidad (que se opone a la consideración en este terreno sancionador de una responsabilidad objetiva, basada en la mera constatación de un hecho, y que lleva a ponderar la eventual concurrencia de causas de justificación y el contexto en que se produce tal hecho).
En el caso objeto de queja, ponderadas sus circunstancias, la institución llega a la conclusión de que no ha lugar al ejercicio de la potestad sancionadora, al menos de forma directa y sin previo aviso o requerimiento, pues, dados los antecedentes que se exponen, no cabe considerarse al interesado responsable o culpable de la infracción que se imputa; o, dicho de otro modo, por cuanto la propia conducta del Ayuntamiento habría contribuido a generar la situación que ahora se castiga.
En este sentido, se aprecia que:
1. Hace ya seis años, el interesado habría solicitado autorización para realizar los anclajes. Sin resolver expresamente el Ayuntamiento (como era debido), se le habría indicado que podía proceder en tal sentido, siempre que, al retirar la terraza, repusiera el suelo a su estado inicial.
  El Ayuntamiento de Zizur Mayor-Zizur Nagusia nada informa a este respecto, a pesar de que el interesado funda la queja en tal circunstancia, y lo alega en el expediente administrativo, y que, a juicio de esta institución, es un elemento muy relevante a efectos de considerar si ha de sancionarse el hecho, en la medida en que se viene a señalar que se estaba ante una conducta permitida, acordada o amparada.
2. El anclaje de los bancos se habría producido para evitar molestias a los vecinos colindantes del local (ruido generado por el movimiento diario del mobiliario), lo que hace verosímil lo señalado en el apartado anterior y, además, constituye una medida y finalidad plausible (por la necesidad de conciliar la actividad con los derechos de terceros, en particular, con el derecho de los vecinos a no soportar ruidos en su domicilio).
3. El citado anclaje llevaría colocado durante bastantes años, sin reacción municipal, lo que refuerza la tesis de que se estaba ante una actividad amparada o, cuando menos, tolerada pacíficamente de forma sostenida en el tiempo.
  En tal contexto, a juicio de esta institución, no concurren motivos determinantes para imponer una sanción, pues esta pugnaría con los principios de proporcionalidad y culpabilidad, al incidir en la situación generada la propia conducta municipal.
  Si se considera que la situación debe corregirse y, por tanto, que deben retirarse los anclajes, según entiende esta institución, en las circunstancias concurrentes, antes de sancionar, debería requerirse, mediante un acto administrativo adecuado, la retirada al interesado, como una medida correctora o restauradora del espacio público.
  Se ha de señalar, asimismo, que, precisamente por la naturaleza de la potestad sancionadora, el ordenamiento jurídico otorga prioridad a las actuaciones de restauración de la legalidad, lo que refuerza lo preciso de proceder en el sentido apuntado (no se está, se reitera, ante un hecho reciente y abiertamente infractor, sino ante una situación mantenida durante varios años, y que el interesado habría propuesto al Ayuntamiento como una medida para evitar el ruido a los vecinos).
Por todo ello, se recomienda que se deje sin efecto la sanción impuesta. Aun cuando el expediente sancionador finalizara por pronto pago del interesado, al estarse ante un acto de gravamen, de conformidad con el artículo 109.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, el Ayuntamiento puede proceder en tal sentido, revocando la citada sanción y restituyendo la cantidad abonada por el interesado, sin perjuicio de requerir, si así se considera, la retirada de los elementos de la terraza y la reposición del suelo al estado inicial.
En consecuencia, y de conformidad con las facultades que le atribuye el artículo 34.1 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, la institución del Defensor del Pueblo de Navarra ha estimado necesario:
Recomendar al Ayuntamiento de Zizur Mayor-Zizur Nagusia que deje sin efecto la sanción impuesta al autor de la queja, al no apreciarse una conducta que determine el ejercicio de la potestad sancionadora, y que proceda a la devolución de la cantidad abonada en tal concepto.

De conformidad con el artículo 34.2 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, procede que el Ayuntamiento de Zizur Mayor-Zizur Nagusia informe, como es preceptivo, en el plazo máximo de dos meses, si acepta esta resolución, y, en su caso, las medidas adoptadas para su cumplimiento.

De acuerdo con lo establecido en dicho precepto legal, la no aceptación de la resolución podrá determinar la inclusión del caso en el Informe anual correspondiente al año 2018 que se exponga al Parlamento de Navarra con mención expresa de la Administración que no haya adoptado una actitud favorable cuando se considere que era posible.

A la espera de su respuesta, le saluda atentamente,

El Defensor del Pueblo de Navarra

Nafarroako Arartekoa

Francisco Javier Enériz Olaechea