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Urbanismo y Vivienda
Tema: Trato discriminatorio con respecto a vecinos en legalización toldo.
Urbanismo
Alcalde de Orkoien
Señor Alcalde:
El 28 de septiembre de 2017 esta institución recibió una queja frente al Ayuntamiento de Orkoien, por lo que los interesados consideran un trato discriminatorio dispensado en relación con la legalización de un toldo instalado en su vivienda y de otros elementos que debieron retirar, al aplicar a sus vecinos un criterio diferente en sus actuaciones durante un procedimiento análogo.
En dicho escrito, exponían que:
“Consideran que el Ayuntamiento de Orkoien no les ha tratado igual que a sus vecinos del 1º D en relación con la legalización de un toldo que tienen instalado en su vivienda y con la instalación de otros elementos que, en su caso, han sido retirados, mientras que en el caso del vecino ni siquiera se han inspeccionado.
En este sentido, afirman que el Ayuntamiento de Orkoien se comprometió a realizar las siguientes actuaciones que todavía no ha ejecutado:
Al iniciarse la actuación municipal en relación con la reposición del orden urbanístico infringido en su vivienda, se les requirió la demolición de las troneras de ventilación del edificio. Se desconoce qué informe sirvió de base para requerir una actuación que no estaba a su alcance por tratarse de un elemento de la comunidad.
Por otra parte, consideran que se han producido los siguientes agravios comparativos en la actuación municipal:
Certificado del RAL del toldo junto con el acuerdo de la comunidad de propietarios.
Sin embargo, al vecino del 1º D:
En la Resolución 320/2016 punto e) se indica lo siguiente: Instalación del columpio sujeto a cierre exterior de la fachada. Incumple la normativa urbanística en cuanto a la sujeción, en concreto al artículo 19 de las Ordenanzas del PUM. Por lo que debería retirar esa sujeción
.
En la instancia remitida al Ayuntamiento de Orkoien el 15 de febrero de 2017 recordaron de este mismo artículo al vecino que reside en el 1º D, en lo que se refiere al tendedero -que tiene instalado y que cuelga de un tubo metálico apoyado en fachada y pilar estructural, al igual que hacía el columpio que tenían instalado en su vivienda y que les obligaron a retirar- y al toldo -anclado a pletinas postizas y pilar estructural-. Sin embargo, en las Resoluciones 238/2017 y 391/2017 recibidas no se aplica a dichos elementos dicho artículo 19 con el mismo criterio que el seguido cuando se tramitó el expediente de legalización de los elementos que existían en su vivienda. Así, por ejemplo, el artículo 19 de la Ordenanza del Plan no hace referencia a los columpios, sin embargo, se aplicó este artículo a dicho elemento, pero no se aplicó en el caso del tendedero del vecino. Entienden que el referido artículo 19, o se aplica a ambos elementos -columpio o tendedero- o no se aplica a ninguno.
En el informe técnico emitido el 23 de mayo de 2017 se indica que el tendedero no está sujeto a licencia por no ser un elemento saliente pero que: No obstante, cabría recordar al propietario al respecto de lo previsto en el artículo 87 de la ley foral 35/2002
. Es decir, el Ayuntamiento no hace cumplir a su vecina con lo previsto en el artículo 87 mencionado, únicamente se lo recuerda. Por otra parte, no se indica que la normativa que regula los tendederos se encuentra en el artículo 17 del Anexo II del artículo 17 del Decreto Foral 142/2004, en el cual no se permite que los tendederos dejen visible la colada a la calle. Es decir, habría que colocar una protección o un quitavistas para que la ropa tendida no fuera visible desde la calle.
Por todo ello, solicitan que el Ayuntamiento de Orkoien siga el mismo criterio en sus actuaciones y no les trate de una forma desigual con respecto a sus vecinos de la vivienda situada en la calle […] 1º D”.
Seguidamente, esta institución se dirigió al Ayuntamiento de Orkoien, solicitando que informara sobre la cuestión suscitada.
En el informe recibido, se señala lo siguiente:
“Primero. Este Ayuntamiento considera que ha realizado un tratamiento igual en las viviendas del Bajo C y del 1º D, de la calle (…). Ante sendas denuncias mutuas el Ayuntamiento ha tramitado sendos expedientes de restauración de la legalidad urbanística, tras las consiguientes inspecciones realizadas por la técnica municipal, tal y como constan en sus informes, de fecha 10 de junio de 2016 para la vivienda del Bajo C y del 23 de mayo de 2017 para la vivienda del 1° D. En este sentido desmentir rotundamente que los servicios técnicos municipales no efectuasen una inspección de la vivienda del 1º D, al igual que la vivienda del Bajo C. Así consta en los informes citados con documentación gráfica que demuestran tales inspecciones.
Segundo. No es cierto que exista un compromiso municipal de redactar un informe con los incumplimientos de las normas urbanísticas en todas las viviendas de la comunidad. De existir tal compromiso debería constar por escrito y aportarse como prueba de ello. No basta como se dice en el escrito de queja que la arquitecta municipal comentó a la administradora...
. Sin que se aporte ninguna prueba del supuesto compromiso. La inspección municipal se llevó a cabo ante denuncias presentadas en el año 2016 por supuestas obras ejecutadas en la vivienda del Bajo C y en el año 2017 por el mismo motivo en la vivienda del 1° D. Actuando el Ayuntamiento de la misma forma en ambos casos.
Tercero. La inspección a la vivienda situada en la calle […] 30 1° D, contrariamente a lo afirmado en el escrito de queja, se efectuó con fecha 23 de mayo de 2017. Por lo que no está pendiente de realización.
Cuarto. Del expediente de legalización por obras ejecutadas en la vivienda del Bajo C, cuya copia se adjunta al presente escrito, se puede comprobar como en el informe de inspección de la técnica municipal y así consta en la resolución de inicio del expediente, aparece como obra ejecutada sin licencia una supuesta barra de bar instalada en elementos fijos de obra. En el escrito de alegaciones presentado por los interesados se aclaró que no existía tal barra de bar, sino que se trataba de un revestimiento de las troneras de ventilación del edificio. Por lo que se corrigió tal apreciación, legalizando la obra de recubrimiento que se había ejecutado sin licencia. Por lo que no se entiende a cuento de qué se vuelve a sacar tal cuestión.
Quinto. El servicio técnico municipal actúa según sus posibilidades. No siempre en los mismos plazos. No es cierto que en el caso de la vivienda del 1º D se actuase tras la intervención del Defensor del Pueblo. La inspección de la vivienda se efectuó con fecha 23 de mayo de 2017 y el escrito del Defensor del Pueblo se recibió en este Ayuntamiento con fecha 24 de mayo de 2017.
En el expediente tramitado por obras efectuadas sin licencia en la vivienda del 1º D, se contemplaron todos los elementos denunciados. otra cosa es que la resolución municipal haya sido del agrado de los vecinos autores de la denuncia.
Sexto. La forma de efectuar las inspecciones urbanísticas ha sido la misma en ambos expedientes. Visitas de inspección a ambas viviendas, con emisión de informe técnico incluyendo documentación gráfica de las obras realizadas sin licencia. En ambos casos se requirió la legalización de las obras que se adecuaban a la diversa normativa aplicable, y se requirió la retirada de las que no eran susceptibles de legalización por contravenir la normativa. En el supuesto del columpio anclado a un elemento de fachada como es un prefabricado blanco de la vivienda del Bajo C, se ordenó su retirada, así como una lona anclada a la fachada y al cierre del callado. Elementos que fueron retirados por los propietarios. Legalizándoles el resto de elementos. En la vivienda del 1º D, se requirió la legalización del toldo y sobre la instalación de un elemento para tendedero, los informes técnicos no consideraron que tal elemento estuviera en fachada, sino en el hueco del edificio. Efectuada consulta con la arquitecta municipal consideró que fachada es lo que sobresale o está en la línea del edificio y no consideró que los huecos que no sobresalen de la línea del edificio deban ser considerados como fachada, por lo que el Ayuntamiento actuó de conformidad con tal apreciación técnica.
Séptimo. El Ayuntamiento no ha remitido ningún informe a los autores de la queja con fecha 10 de junio de 2016. Lo que se les remite con fecha de acuse de recibo 15 de junio de 2016 es la resolución de alcaldía 262 de fecha 13 de junio, en el que se les requiere para que en el plazo de dos meses proceda a solicitar la licencia de obra, y por tratarse de una zona común, la autorización de la Comunidad de Propietarios. Nada que ver con lo que se indica en su escrito de queja.
En el expediente incoado a la vivienda del 1º D, por resolución de alcaldía número 238/2017 de 30 de mayo, se requiere a los propietarios para que en el plazo de dos meses procedan a solicitar la licencia de obra. Exactamente lo mismo que a la vivienda del Bajo C, con la salvedad de que aquella no tiene ninguna zona común. En la resolución 364/2017, de 21 de julio, en su apartado segundo se dice que no consta en el Ayuntamiento ningún acuerdo de la Comunidad de Propietarios que establezca el RAL del toldo, siendo conveniente que sea adoptado tal acuerdo en el sentido de que sea RAL 3005 Rojo Vino. A este respecto decir que el color del toldo del Bajo C no se corresponde con tal color, no obstante, fue legalizado.
Octavo. El anclaje de un columpio efectuado en la vivienda Bajo C, se encontraba en el prefabricado de la fachada, tal y como se constata en la documentación gráfica aportada por la técnica municipal. En el caso del elemento metálico situado en el interior del hueco de la vivienda del 1 º D, para ser usado como tendedero, no se ha estimado por la arquitecta municipal que tal instalación esté en la fachada del edificio por lo que no le es aplicable la normativa de elementos en fachada.
Noveno. Este Ayuntamiento ha dado traslado al Sr. (…) de la resolución 238/2017, junto con el informe técnico de 30 de mayo, así como de la resolución 364 donde se contienen las alegaciones presentadas por los propietarios de la vivienda del 1° D, así como los informes emitidos, por lo que ha tenido acceso a los elementos esenciales del expediente. Su solicitud de acceso al expediente en base al artículo 8 de la Ley Foral 35/2002, fue denegada por no tratarse de información territorial y urbanística, y contenerse datos protegidos. Tal denegación se realizó por resolución 391/2017, de 11 de agosto, y comunicada a la solicitante con fecha 26 de agosto, sin que se haya presentado contra la misma ningún recurso, por lo que se trata de un acto firme y consentido.
Décimo. Efectivamente la propiedad de la vivienda del 1° D solicitó licencia para colocación de toldo en el año 2009, y no cumplimentó el requerimiento de la técnica municipal. Todo ello consta en el expediente de legalización del toldo. Si hubiese tenido licencia, no se habría incoado el expediente.
Décimo primero. La propiedad de la vivienda del 1° D demostró que el toldo llevaba más de cuatro años colocado. Por lo que el Ayuntamiento adopto la resolución acorde con la normativa aplicable y que consta en la resolución 364/2017. La propiedad del Bajo C, no ha demostrado en forma alguna la existencia del toldo ni de ningún elemento de los ejecutados sin licencia, en plazo superior a los cuatro años. Como se puede comprobar en la documentación aportada. De la fotografía no se desprende la existencia de toldo. De las facturas, una es de 5 de abril de 2013 por lo que han transcurridos los cuatro años, otra es de material para hacer una pancarta, y otra no se corresponde ni con la vivienda, ni con el titular.
Décimo segunda. Es esencialmente falso que no se haya realizado visita de inspección a la vivienda del 1º D, tal y como consta en informe de la técnica municipal de 23 de mayo de 2017.
Décimo tercera. Con respecto al segundo escrito recibido en fecha 11 de octubre, hay que indicar que este Ayuntamiento no ha tenido acceso al informe del Servicio de Vivienda a que se hace referencia por lo que no se puede valorar el mismo. Como se ha repetido a lo largo del presente escrito, no se considera, en base a los informes técnicos, que el elemento colocado en el interior del hueco de la vivienda del 1° D, se encuentre en fachada, es decir no oculta parte de la misma, por lo que no es de aplicación el artículo 19 de la ordenanza de edificación.
Décimo cuarta. Se adjunta, tal y como se ha requerido, copia de los dos expedientes.
Por todo ello, se considera que este Ayuntamiento ha actuado conforme la legalidad aplicable en ambos supuestos, aunque se haya obtenido resultados diferentes, no habiendo existido discriminación alguna a los propietarios de la vivienda del Bajo C, es más el Ayuntamiento les ha aplicado el criterio más favorable en cuanto a la legalización del toldo (admitiendo su color a pesar de no ser el homogéneo con el resto de los colocados, aplicando normativa favorable de otros bloques que, tal y como consta en el informe de la técnica municipal de fecha 1 de junio de 2017, que se adjunta, ha posibilitado que la vivienda del Bajo C pueda colocar un toldo de 280 cm de vuelo cuando lo permitido es de 120 cm). Los interesados han acudido al Tribunal Administrativo sin que sus pretensiones hayan prosperado.
Por otro lado, el asunto, a nuestro entender, está sobre dimensionado por los autores de la queja, existiendo en el fondo una disputa entre vecinos, a la que se quiere involucrar al Ayuntamiento y a esa Institución. No considerando que asiste total o parcialmente, la razón a los autores de la queja. Habiéndose adoptado las medidas oportunas para solucionar las denuncias presentadas. Siendo legalizadas y por lo tanto restablecida la legalidad urbanística, de todas las obras que, como reconocen los autores de la queja, habían sido ejecutas sin licencia”.
Como ha quedado reflejado, la queja se presenta por la sensación existente en los interesados de haber sido sometidos a un trato desigual en una inspección urbanística de diversos elementos existentes en su vivienda, en comparación con otra inspección realizada a sus vecinos del 1º D. Concretamente, señalan que la colocación de una segunda carpintería de forja en el balcón, la instalación de un tendedero colgante y las dimensiones y vuelos del toldo que tiene instalado su vecino, no han sido analizadas con el mismo criterio que los empleados en la inspección de los elementos denunciados en su vivienda.
Asimismo, los autores de la queja denuncian que no se les ha permitido el acceso al expediente urbanístico de legalización de los elementos existentes en el balcón de su vecino.
El Ayuntamiento de Orkoien, por su parte, expone en su informe las razones que justifican su actuación, afirmando que el trato proporcionado a las dos viviendas inspeccionadas ha sido el mismo.
En relación con el acceso a la información demanda por los autores de la queja -el 8 de agosto de 2017 solicitaron el acceso al expediente urbanístico de la vivienda situada en el 1º D-, esta institución constata que el Ayuntamiento de Orkoien ha proporcionada determinada información a los interesados. Sin embargo, el propio Ayuntamiento reconoce que: Este Ayuntamiento ha dado traslado al Sr. (…) de la resolución 238/2017, junto con el informe técnico de 30 de mayo, así como de la resolución 364 donde se contienen las alegaciones presentadas por los propietarios de la vivienda del 1° D, así como los informes emitidos, por lo que ha tenido acceso a los elementos esenciales del expediente. Su solicitud de acceso al expediente en base al artículo 8 de la Ley Foral 35/2002, fue denegada por no tratarse de información territorial y urbanística, y contenerse datos protegidos. Tal denegación se realizó por resolución 391/2017, de 11 de agosto, y comunicada a la solicitante con fecha 26 de agosto, sin que se haya presentado contra la misma ningún recurso, por lo que se trata de un acto firme y consentido
.
Según considera esta institución, el criterio que sostiene el Ayuntamiento de Orkoien -denegar el acceso al expediente de legalización de las obras, alegando para ello la existencia de datos de carácter personal y que se trata de un expediente personal de concesión de licencia de obras y no de una información territorial o urbanística-, es contrario al derecho de los ciudadanos al acceso a los archivos y documentos administrativos, que contempla el artículo 105 de la Constitución.
La presencia de datos de carácter personal en tales informes o documentos administrativos a los que se pretende acceder puede llevar, en su caso, a un juicio de ponderación de intereses en juego, a fin de determinar qué información puede facilitarse y qué datos personales, si los hay, han de protegerse o reservarse.
Sin embargo, la negativa, en términos absolutos, a facilitar todo acceso a la información por el hecho de que contenga datos de carácter personal, no se compadece con el derecho constitucional citado, restringiéndolo más allá de lo que persigue el ordenamiento jurídico, que es la conciliación de eventuales derechos e intereses comprometidos.
Esta idea de conciliación de derechos e intereses y de examen casuístico de las solicitudes de acceso, está presente en las normas que regulan el derecho de acceso a la información pública, como la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, o el Decreto Foral Legislativo 1/2017, de 26 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la ley foral de ordenación del territorio y urbanismo .
Esta institución considera que la posición jurídica de los autores de la queja en el expediente de restauración de legalidad tramitado en relación con la vivienda situada en el 1º D y en las consecuencias que de él se deriven, resulta la propia del denunciante cualificado, lo que le otorga el derecho a participar en el expediente y a ser notificado de las decisiones adoptadas en el mismo, incluso a recurrirlas.
Dicha condición alude a quienes, habiendo denunciado unos hechos y demandado el ejercicio de la potestad sancionadora o de restauración de la legalidad, actuables únicamente de oficio, pueden, eventualmente, verse afectados en su esfera jurídica por el objeto del procedimiento y por la decisión que se adopte en el mismo.
En este sentido, si bien el artículo 62.5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas, establece que la presentación de una denuncia no confiere, por sí sola, la condición de interesado en el procedimiento, el artículo 4.1.c) de la misma Ley atribuye la condición de interesados en el procedimiento administrativo (con las implicaciones en forma de reconocimiento de derechos y deberes que ello conlleva), a quienes ostenten intereses legítimos, individuales o colectivos, que puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva
.
Los autores de la queja reúnen los requisitos exigidos para ser considerados como interesados en el procedimiento de restauración de la legalidad abierto en relación con las instalaciones denunciadas en la vivienda situada en el 1º D del edificio donde residen. En este sentido, son titulares de un interés individual que puede resultar afectado por la resolución del expediente (frente a ellos mismos se ha abierto otro expediente de restauración de la legalidad urbanística por unos hechos, en algunos puntos, coincidentes y desean asegurarse de que se da el mismo tratamiento a todas las denuncias). Además, se trata de una materia -la urbanística- en la que existe una acción pública reconocida en el artículo 9 del texto refundido de la Ley Foral de ordenación del territorio y urbanismo, y, por otra parte, los autores de la queja se han personado en el procedimiento instando su incoación.
Por ello, esta institución considera necesario recomendar al Ayuntamiento de Orkoien que permita el acceso a los autores de la queja al expediente de legalización de obras en la vivienda situada en el 1º D del edificio donde residen, tomando, si fuera necesario, las precauciones que se consideren oportunas para garantizar la protección de los datos personales que puedan existir en el mencionado expediente.
Por otra parte, en la denuncia efectuada por los autores de la queja se aludía a tres presuntas irregularidades urbanísticas existentes en la vivienda situada en el 1º D del edificio donde residen. Concretamente, las irregularidades denunciadas se referían a la colocación de una segunda carpintería de forja en el balcón, la instalación de un tendedero colgante, siendo visible desde la vía pública la ropa tendida cuando existe un espacio en el balcón habilitado al efecto, y las dimensiones y vuelos del toldo existente en dicho balcón.
Según constata esta institución, la única irregularidad analizada en profundidad por el Ayuntamiento de Orkoien es la referida a la instalación del toldo, no habiéndose analizado la legalidad de la colocación de una segunda carpintería de forja en el balcón (con respecto a este hecho el informe técnico se limita a indicar que no existe signos aparentes de su colocación en las imágenes tomadas durante la visita de inspección), ni la instalación de un tendedero colgante en lo afectante a las condiciones de habitabilidad de la vivienda (en este caso, el informe técnico concluye que el tendedero no constituye un elemento saliente y se recuerda al propietario denunciado lo previsto en el artículo 87 de la Ley Foral de ordenación del territorio y urbanismo).
A este respecto, los artículos 200 y siguientes del Decreto Foral Legislativo 1/2017, de 26 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la ley foral de ordenación del territorio y urbanismo, regulan las potestades de inspección, protección de la legalidad y restauración de la legalidad urbanística.
Estas potestades están configuradas legalmente como funciones públicas, esto es, como poderes y deberes al mismo tiempo, de tal modo que han de ser ejercidas, de forma obligada, si se dan los elementos fácticos para ello, sin que exista discrecionalidad a la hora de decidir acerca de su ejercicio.
En consecuencia, si lo expresado en la denuncia a que se alude en la queja puede tener fundamento -en este sentido, esta institución constata que los autores de la queja han recabado información en el Servicio de Vivienda que, cuando menos, debería ser contrastada por el Ayuntamiento de Orkoien, y que dicho Ayuntamiento ni siquiera ha comprobado la existencia de una segunda carpintería de forja en el balcón denunciada por los interesados-, el Ayuntamiento de Orkoien se ve obligado a actuar, aplicando los preceptos señalados.
Por ello, esta institución estima oportuno recomendar al Ayuntamiento de Orkoein que ejercite sus potestades de inspección y, de ser procedente, restauración urbanística, aplicando el régimen legal antes referido, en relación con el contenido íntegro de la denuncia realizada por los autores de la queja.
De conformidad con el artículo 34.2 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, procede que el Ayuntamiento de Orkoien informe, como es preceptivo, en el plazo máximo de dos meses, si acepta esta resolución, y, en su caso, las medidas adoptadas para su cumplimiento.
De acuerdo con lo establecido en dicho precepto legal, la no aceptación de la resolución podrá determinar la inclusión del caso en el Informe anual correspondiente al año 2017 que se exponga al Parlamento de Navarra con mención expresa de la Administración que no haya adoptado una actitud favorable cuando se considere que era posible.
A la espera de su respuesta, le saluda atentamente,
El Defensor del Pueblo de Navarra
Nafarroako Arartekoa
Francisco Javier Enériz Olaechea
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