Resolución del Defensor del Pueblo de Navarra (Q17/609) por la que se recomienda al Departamento de Educación que reconozca el derecho de autor de la queja al acceso, como contratado temporal, a una plaza de profesor de Física y Química en castellano, con las consecuencias compensatorias que de ello se deriven.

15 noviembre 2017

Acceso a empleo público

Tema: Erronea información sobre renuncia a puesto de trabajo ofertado.

Acceso a un empleo público

Consejera de Educación

Señora Consejera:

El 6 de septiembre de 2017 esta institución recibió un escrito del señor don don […], mediante el que formulaba una queja frente al Departamento de Educación, relativa al procedimiento de adjudicación de contratos del personal docente para el curso 2017/2018.
Seguidamente, la institución se dirigió al Departamento de Educación, dándole cuenta de la queja y solicitando que informara sobre el asunto.
El 13 de octubre de 2017 se recibió el informe emitido por dicho Departamento, en el que se expone lo siguiente:
“Con fecha 5 de julio de 2017, don […] presentó una instancia ante el Departamento de Educación solicitando que se le permitiera rechazar un contrato de vacante como Profesor Técnico de Formación Profesional de la especialidad de Servicios de Restauración en el Instituto de Educación Secundaria de Huarte y, al mismo tiempo, se le pusiera disponible durante el mes de julio para poder optar a las vacantes de la especialidad de Física y Química en Castellano que pudiera haber en el mes de agosto.
Mediante Resolución 1963/2017, de 17 de julio, de la Directora del Servicio de Recursos Humanos del Departamento de Educación, se desestimó la solicitud presentada por don […] el 5 de julio de 2017, manifestando el interesado su disconformidad con la respuesta recibida. En primer término, señala que la Orden Foral 55/2016, de 29 de abril, del Consejero de Educación, no está redactada de manera concreta y tiende a una interpretación errónea.
En este sentido, debe señalarse que la regulación contemplada en la Orden Foral 55/2016, de 29 de abril, del Consejero de Educación, no arroja ningún género de dudas, al establecer de manera expresa en su artículo 14 que:
1. “Los aspirantes que incurran en los supuestos que se enumeran a continuación serán excluidos de la lista que ha dado lugar a la contratación y pasarán a figurar como disponibles en el resto de las listas en las que estén incluidos:
  1. Haberle sido rescindido el contrato durante el periodo de prueba.
  2. Haberle sido rescindido el contrato de trabajo suscrito por causas sobrevenidas derivadas de una falta de capacidad en la especialidad o de una falta de adaptación al puesto de trabajo desempeñado.
  3. Renunciar al contrato suscrito con el Departamento de Educación, con un plazo mínimo de preaviso de 15 días naturales.
2. Los aspirantes que incurran en alguno de los supuestos que se especifican en este apartado serán excluidos de todas las listas de aspirantes a la contratación temporal en las que figuren:
  1. No suscribir el contrato ofertado y aceptado por el aspirante.
  2. Renunciar al contrato suscrito con el Departamento de Educación, sin preaviso de 15 días naturales, o abandonar el puesto de trabajo.
  3. Haberle sido rescindido un contrato de trabajo suscrito en cualquier Cuerpo docente, especialidad e idioma, por causas sobrevenidas derivadas de una falta de capacidad docente.
  4. Haber sido nombrado funcionario en prácticas o funcionario de carrera en un procedimiento selectivo de ingreso en los Cuerpos docentes convocado por una Administración educativa. En este caso, el aspirante será excluido de todas las relaciones pertenecientes a un Cuerpo del mismo o de inferior nivel a aquél en el que haya sido nombrado funcionario en prácticas o funcionario de carrera.
  5. Haber cumplido la edad establecida con carácter general para la jubilación, salvo que el aspirante pueda continuar prestando servicios una vez alcanzada la edad de jubilación, de acuerdo con la normativa en vigor.
  6. Dejar de reunir alguno de los requisitos exigidos para el acceso a las listas de aspirantes a la contratación temporal, de acuerdo con el artículo 10 de la presente Orden Foral.
3. Periódicamente el Servicio de Recursos Humanos aprobará, mediante Resolución, la relación de aspirantes excluidos por haber incurrido en alguno de los supuestos establecidos en el presente artículo. Dicha Resolución se publicará en el Negociado de Información y Documentación del Departamento de Educación y en la página web del Departamento”.
  De acuerdo con la información obrante en el expediente, el 28 de junio de 2017, durante la celebración del acto público para la contratación temporal de Profesores Técnicos de Formación Profesional, se ofertó a Don […] un contrato de vacante a jornada completa como Profesor Técnico de Formación Profesional de le especialidad de Servicios de Restauración/Castellano en el Instituto de Educación Secundaria de Huarte, con fecha de inicio 1 de septiembre de 2017 y fecha fin el 31 de agosto de 2018, contrato que fue aceptado por el interesado.
  Por otra parte, el artículo 13 de la Orden Foral 55/2016, de 29 de abril, del Consejero de Educación regula las renuncias al puesto de trabajo ofertado y no aceptado, al establecer lo siguiente:
  1. “Los aspirantes a la contratación temporal para el desempeño de puestos de trabajo docentes que figuren en las listas podrán renunciar una sola vez al puesto de trabajo ofertado de carácter obligatorio, pasando a figurar como no disponibles en todas las listas de aspirantes en las que figuren.
    Asimismo pasarán a figurar como no disponibles los aspirantes que no hayan sido localizados y quienes no respondan al llamamiento telefónico después de haber sido informados de la oferta de contratación de que se trate.
    El aspirante podrá solicitar que se le ponga disponible en las listas una sola vez en el curso correspondiente y se le pondrá disponible, con carácter general, en el plazo de 10 días naturales contados desde su comunicación. No obstante, en ningún caso se pondrá disponible al aspirante antes del día siguiente al de la fecha de efectos de la última oferta a la que renunció.
    A partir de ese momento si el aspirante renuncia a una plaza obligatoria, sin causa justificada, pasará a la situación de no disponible en todas las listas en las que figure para todo el curso escolar.
  2. Se permitirá la renuncia a la oferta de un contrato a tiempo parcial inferior a media jornada, itinerante, de una especialidad afín, o del centro penitenciario, continuando el aspirante como disponible en el mismo lugar de la lista.
    Además, exclusivamente en los actos de adjudicación que se realicen en los meses de junio y julio, se permitirá la renuncia a la oferta de un contrato a tiempo parcial inferior al 80% de la jornada completa, continuando el aspirante como disponible en el mismo lugar de la lista”.
    Atendiendo a la regulación contemplada en los preceptos anteriormente mencionados y al caso concreto que nos ocupa, correspondía al aspirante decidir si aceptaba o no el contrato ofertado por el Departamento de Educación y si, en el caso de que lo aceptara (como así fue), decidir si quería o no renunciar al mismo con posterioridad. A este respecto, hay que destacar que el interesado debe conocer el contenido de una norma que directamente le afecta y cuyo contenido es claro, en este caso la Orden Foral 55/2016, de 29 de abril, del Consejero de Educación.
    Con la Resolución 1963/2017, de 17 de julio, de la Directora del Servicio de Recursos Humanos del Departamento de Educación, se le comunicó al interesado la consecuencia de renunciar o no al contrato que le fue ofertado y que aceptó libremente. Asimismo, debe señalarse que la información facilitada al interesado por el Departamento de Educación fue correcta, ya que aunque don […] indica que en ningún caso se cita en la Orden Foral 55/2016, de 29 de abril, del Consejero de Educación, que la solicitud de baja voluntaria de la lista de Formación Profesional se haría efectiva a partir del 1 de septiembre, lo cierto es que la propia Orden Foral expresamente establece en su artículo 13.1 párrafo tercero que El aspirante podrá solicitar que se le ponga disponible en las listas una sola vez en el curso correspondiente y se le pondrá disponible, con carácter general, en el plazo de 10 días naturales contados desde su comunicación. No obstante, en ningún caso se pondrá disponible al aspirante antes del día siguiente al de la fecha de efectos de la última oferta a la que renunció.
    A mayor abundamiento, hay que reseñar que no debe confundirse la fecha en la que un aspirante puede renunciar a un contrato con la fecha en la que puede estar disponible. A este respecto, es preciso aclarar que, sin perjuicio de que la Orden Foral 55/2016, de 29 de abril, del Consejero de Educación, lo regule expresamente, una vez que un aspirante ha aceptado un contrato puede renunciar al mismo antes de suscribirlo o, incluso, puede renunciar a éste ya suscrito, ya sea con un preaviso de quince días naturales o sin el citado preaviso.
    En virtud de todo lo expuesto, tampoco procede reconocer al interesado ni la puntuación de méritos en los términos indicados ni la compensación económica solicitada, al haber aceptado y suscrito libremente el contrato que le fue ofertado por el Departamento de Educación. Finalmente, debe señalarse que si don […] quisiera estar como disponible en la lista correspondiente a la especialidad de Física y Química en Castellano, tendría que renunciar al contrato de vacante a jornada completa que actualmente tiene suscrito con el Departamento de Educación como Profesor Técnico de Formación Profesional de la especialidad de Servicios de
    Restauración/Castellano en el Instituto de Educación Secundaria de Huarte, acarreando dicha renuncia las consecuencias establecidas en el artículo 14 de la Orden Foral 55/2016, del Consejero de Educación”.
A la vista del informe remitido y de la cuestión suscitada en la queja, la institución solicitó al Departamento de Educación la siguiente información complementaria:
1. “Fecha y hora de los actos de adjudicación de vacantes de las especialidades que se citan en la queja (Física y Química, castellano) y Servicios de Restauración.
2. Criterio seguido para determinar el número de aspirantes convocados al acto de adjudicación de vacantes de la especialidad de Física y Química, señalando si es cierto que el número de convocados fue proporcionalmente inferior al de convocatorias precedentes de la especialidad o al de otras especialidades de la misma convocatoria, y, en su caso, las razones de ello.
3. Si es cierto que, de haber sido convocado el interesado al acto, por razón de su posición en el orden de prelación, habría podido ser destinatario de una oferta de contrato.
4. Posición en el listado de la especialidad de Física y Química del interesado, y posición del último aspirante que obtuvo plaza a tiempo completo o en jornada superior al 80% en tal especialidad con anterioridad al inicio del curso 2017/2018”.

El 3 de noviembre de 2017 se recibió el informe complementario emitido por el Departamento de Educación, en el que se expone lo siguiente:

“La fecha y hora de los actos de adjudicación de vacantes de las especialidades que se citan en la queja fueron las siguientes:

Especialidad	Día de convocatoria	Hora de convocatoria
Física y Química, castellano	28 de junio de 2017	9:00 horas
Servicios de Restauración	28 de junio de 2017	13:30 horas

El criterio seguido para determinar el número de aspirantes convocados a todos los actos públicos para la contratación docente temporal es el de un criterio general de 2 o 3 personas por oferta, pero dicho criterio se modifica, bien atendiendo al número de personas disponibles que figuran en cada una de las listas de aspirantes, bien atendiendo al histórico de adjudicaciones de cada especialidad en los actos públicos de contratación temporal docente de años anteriores.

El mismo día y a la misma hora se convoca a aspirantes a la contratación temporal docente de varias especialidades, de modo que para calcular el número total de personas convocadas para cada una de las especialidades, además de los criterios arriba mencionados, hay que considerar que el aforo máximo de la sala donde se celebran los actos públicos es de 200 personas, de modo que hay que computar el total de aspirantes convocados para todas las especialidades el mismo día y a la misma hora.

En la tabla siguiente se puede observar que el día 28 de junio a las 9 horas se convocaron tres especialidades cuyo número total de aspirantes era de 205 personas:

Especialidades	Número de aspirantes convocados
Física y Química	100
Biología y Geología	55
Dibujo	50

Con respecto al número de aspirantes convocados en la especialidad de Física y Química en castellano del Cuerpo de Profesorado de Enseñanza Secundaria, así como el número de ofertas a adjudicar, en esta tabla se recoge la información relativa a los cursos 2017-2018, 2016-2017 y 2015-2016.

Curso académico	Número de ofertas	Número de aspirantes convocados
2017/2018	40	100
2016/2017	33	100
2015/2016	14	69

El número de aspirantes convocados a la contratación docente temporal en la especialidad de Física y Química en castellano del Cuerpo de Profesorado de Secundaria fue 100, siendo la aspirante que se encontraba en la última posición la que pudo optar a una plaza a tiempo completo.

En el caso de haber sido convocado, don […], que ocupaba la posición 117, no habría tenido opción de optar a ninguna plaza puesto que se quedaron sin adjudicar 16 ofertas, 3 de las cuales requerían la acreditación del perfil C1 de Inglés (PI). Teniendo en cuenta que los aspirantes a la contratación temporal docente que ocupaban las posiciones 102, 106, 114 y 116 han acreditado el perfil PI, don […], que figura en las listas definitivas de aspirantes a la contratación docente temporal con el perfil PI ni siquiera podría haber optado a ninguna de estas tres plazas debido a la exigencia de este requisito.

En la tabla siguiente se recoge la información relativa a las plazas de la especialidad de Física y Química en castellano del Cuerpo de Profesorado de Secundaria que no se adjudicaron en los actos públicos para la contratación docente temporal celebrados en junio de 2017:

Cuerpo	Especiali.	Vacan.	Observ. Vacante	Sustit.	A quien sustit.	Motivo	Centro	Jornada
590	Física y Química Castellano			X		Jefatura Admin.	IES Navarro Villoslada	Jornada completa
590	Física y Química Castellano	X					IES Padre Moreti Irubide	14 Horas
590	Física y Química Castellano	X					IES Ribera del Arga. Peralta	Jornada completa
590	Física y Química Castellano	X	03 [17 horas] Para ámbito Científico-Técnico en programas de Mejora del Aprendizaje y del Rendimiento 8 sesiones. Para Adultos 6 sesiones				IES Pablo Sarasate. Lodosa	17 Horas
590	Física y Química Castellano	X					IES Alhama de Corella	15 Horas
590	Física y Química Castellano	X					IES Basoko Pamplona	10 Horas
590	Física y Química Castellano	X					San Adrián. IES EGA	Jornada completa
590	Física y Química Castellano	X					IES Sierra de Leyre Sangüesa	13 Horas
590	Física y Química Castellano	X					IES Sancho III el Mayor. Tafalla	Jornada completa
590	Física y Química Castellano	X	02 [11 horas] Imparte biología y geología en castellano 5 sesiones				IES La Paz. Cintruénigo	11 Horas
590	Física y Química Castellano	X					IES Valle del Aragón. Carcastillo	Jornada completa
590	Física y Química Castellano	X					IES Valle del Ebro. Tudela	Jornada completa
590	Física y Química Castellano	X					IES de Castejón. Castejón	Jornada completa
590	Física y Química Castellano	X	02 Perfil Inglés C1				IES Julio Caro Baroja. Pamplona	Jornada completa
590	Física y Química Castellano	X	02 Perfil Inglés C1				IES Pedro de Atarrabía	Jornada completa
Perfín Inglés C1	Física y Química Castellano	X	1 [15 horas] Perfil Inglés C1. Imparte biología y geología en castellano. Imparte inglés en castellano 6 sesiones [Con extraexcolares de tarde]				C. P. Príncipe de Viana. Olite	15 Horas

Como ha quedado reflejado, la queja se presenta en relación con el procedimiento de adjudicación de contratos del personal docente para el curso 2017/2018.
Según expone el interesado, se encuentra incluido en varias listas de contratación (en concreto, en lo que interesa al caso, en la lista de formación profesional de Servicios de Restauración, de nivel B, en virtud de su título de Licenciado en Enología, y en la lista de educación secundaria de Física y Química, de nivel A, en virtud su título de Licenciado en Química).
Señala el autor de la queja que, habiendo sido contratado en el curso 2016/2017 para un puesto de Servicios de Restauración, y siendo su preferencia ser contratado para un puesto de Física y Química, acudió al Departamento de Educación con la intención de causar baja voluntaria en la lista de formación profesional. Por parte de la funcionaria que le atendió, se le indicó que no era necesario, puesto que la orden foral de aplicación permitía rechazar una plaza completa una vez al año. No se le indicó en modo alguno que una solicitud en tal sentido solo podría hacerse efectiva a partir del 1 de septiembre.
Indica el interesado que, además de que la información que se le proporcionó fue incorrecta e incompleta, para el acto de elección de plazas de Física y Química, solo se llamó a dos personas por vacante, en contra del criterio seguido habitualmente (tres por vacante). Refiere que, de haberse actuado en este último sentido, él habría sido adjudicatario de una de las plazas, pues así se derivaba de su posición en el listado de la especialidad.
Esta doble circunstancia, según se explica, habría provocado el resultado finalmente producido y, en definitiva, que no se le adjudicara una plaza de Física y Química (nivel A).
Por su parte, el Departamento de Educación sostiene que el criterio seguido para determinar el número de aspirantes convocados a todos los actos públicos para la contratación docente temporal es el citar a 2 o 3 personas por plaza, pudiendo modificarse bien atendiendo al número de personas disponibles que figuran en cada una de las listas de aspirantes, bien atendiendo al histórico de adjudicaciones de cada especialidad en los actos públicos de contratación temporal docente de años anteriores, siempre teniendo en cuenta que el aforo máximo de la sala donde se celebran los actos públicos.
Respecto a la pretensión del interesado de renunciar a la plaza inicialmente aceptada por él mismo (Servicios de Restauración) y optar a la otra plaza (Física y Química), el Departamento viene a sostiene que, en virtud de la normativa de aplicación, no procedía estimar aquella, pues la no suscripción de un contrato ya aceptado así lo impediría.
A la vista de lo manifestado por el autor de la queja y de la información remitida por el Departamento de Educación, esta institución constata lo siguiente:
- El acto de adjudicación de vacantes de la convocatoria para cubrir las plazas de la especialidad de Física y Química en castellano se celebró el día 28 de junio de 2017, a las 9:00 horas. Por su parte, el acto de elección de la convocatoria de la especialidad de Servicios de Restauración se celebró ese mismo día, a las 13.30 horas.
- El número de aspirantes convocados para la especialidad de Física y Química fue de 100, para la cobertura de 40 plazas (2,5 personas por plaza). En términos proporcionales, el número de aspirantes convocados fue inferior al de los dos años anteriores; en el curso 2016/2017, para cubrir 33 plazas, se convocó a 100 personas (aproximadamente, 3 personas por plaza), y, en el curso 2015/2016, se convocó a 69 personas para cubrir 14 plazas (aproximadamente, 5 personas por plaza).
  Por lo tanto, el Departamento de Educación modificó el criterio seguido en convocatorias similares precedentes, convocando a un número de aspirantes significativamente inferior en términos relativos.
- En la especialidad a la que el interesado pretendía acceder, quedaron sin adjudicar 16 plazas, nueve de los cuales eran a jornada completa, estando el interesado ubicado en el puesto número 117 del listado de contratación. Por lo tanto, en principio, es presumible que el interesado pudiera haber sido adjudicatario de una de las plazas sobrantes.
- Aun cuando el interesado tuviera perfil de inglés (refiere que tiene competencias idiomáticas en euskera, inglés y alemán), no se colige que únicamente pudiera acceder a las tres plazas sobrantes que requirieran el conocimiento de dicho idioma. Parece necesario concluir que la acreditación del requisito idiomático específico, por suponer un plus para el acceso a la función pública, conlleva la posibilidad de optar a las plazas que lo requieran, pero no impide que pueda accederse a otras plazas que no lo exijan, cumplidos los restantes requisitos.
  Por ello, aunque se admita que el autor de la queja no hubiera podido acceder a una de las tres plazas sobrantes con perfil de inglés, como se expone en el informe del Departamento de Educación, ello no determinaría la imposibilidad de acceder a otras plazas remanentes de la especialidad
- Por parte del Departamento de Educación, no se informa expresamente de la cuestión contenida en el apartado d) de la solicitud de información complementaria (Posición en el listado de la especialidad de Física y Química del interesado, y posición del último aspirante que obtuvo plaza a tiempo completo o en jornada superior al 80% en tal especialidad con anterioridad al inicio del curso 2017/2018).
  A este respecto, el interesado manifiesta que, conforme a la información que obra en la aplicación telemática empleada, a 30 de agosto de 2017, la última plaza con jornada superior al 80% fue adjudicada a la aspirante que ocupaba la posición número 138 del listado. Esta posición es posterior a la del interesado en el mismo listado.
A la vista de todo lo anterior, la institución concluye que, en el resultado finalmente producido (elección por parte del interesado de una plaza de Servicios de Restauración, de nivel D), influyó de forma decisiva la propia actuación del Departamento de Educación, que determinó que el interesado no pudiera optar a la plaza de su preferencia, conforme al orden de prelación de prelación que le correspondía en el listado de contratación.
A este respecto, aparecen como elementos relevantes de tal conclusión:
1. Que el autor de la queja, ya a finales del curso anterior, se había dirigido al Departamento de Educación, expresando su voluntad de acceder a la plaza de Física y Química, nivel A.
2. Que la Administración convocó los actos de elección de plazas, para una y otra especialidad, en el mismo día.
3. Que el Departamento de Educación se apartó del criterio seguido en convocatorias precedentes respecto al número de convocados para el acto de elección de la especialidad de Física y Química, minorándolo, en términos proporcionales, de forma apreciable.
4. Y que, finalmente, habrían accedido a las plazas aspirantes con peor posición en el listado de contratación.
  No se le oculta a esta institución que, en situaciones en que un aspirante se encuentra incluido en varios listados de contratación de diversas especialidades docentes, las propias decisiones adoptadas por el interesado pueden condicionar su expectativa de acceso a unas y otras plazas.
  Pero, según entiende la institución, la virtualidad del derecho de acceso a la función pública con arreglo a los principios de igualdad, mérito y capacidad, (que, en principio, postula por que tenga mejor derecho quien se encuentre situado en mejor posición en el listado de prelación correspondiente), lleva a descartar o no admitir que la propia actuación administrativa sea el elemento que aparezca como un factor decisivo o determinantes en el resultado final, y, en definitiva, a rechazar la pérdida de la preferencia en el acceso en tal caso.
  Por ello, se formula una recomendación, a fin de que se reconozca el derecho del interesado al acceso a la plaza de su preferencia.
En consecuencia, y de conformidad con las facultades que le atribuye el artículo 34.1 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, la institución del Defensor del Pueblo de Navarra ha estimado necesario:
Recomendar al Departamento de Educación que reconozca el derecho de autor de la queja al acceso, como contratado temporal, a una plaza de profesor de Física y Química en castellano, con las consecuencias compensatorias que de ello se deriven.

De conformidad con el artículo 34.2 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, procede que el Departamento de Educación informe, como es preceptivo, en el plazo máximo de dos meses, si acepta esta resolución, y, en su caso, las medidas adoptadas para su cumplimiento.

De acuerdo con lo establecido en dicho precepto legal, la no aceptación de la resolución podrá determinar la inclusión del caso en el Informe anual correspondiente al año 2017 que se exponga al Parlamento de Navarra con mención expresa de la Administración que no haya adoptado una actitud favorable cuando se considere que era posible.

A la espera de su respuesta, le saluda atentamente,

El Defensor del Pueblo de Navarra

Nafarroako Arartekoa

Francisco Javier Enériz Olaechea