Resolución del Defensor del Pueblo de Navarra (Q17/53) por la que se sugiere al Departamento de Derechos Sociales que aplique, con efectos retroactivos, los criterios de compatibilidad de ayudas que tiene previsto introducir en la convocatoria del año 2017, a la ayuda solicitada por el autor de la queja en el año 2016, dado que, como se reconoce, la convocatoria actual produce efectos no deseados.

09 marzo 2017

Bienestar social

Tema: Denegacion de ayuda de pago periodico por excedencia para cuidado de familiares.

Bienestar social

Vicepresidente Segundo y Consejero de Derechos Sociales

Señor Consejero:

El 24 de enero de 2017 esta institución recibió un escrito del señor don […], mediante el que formulaba una queja frente al Departamento de Derechos Sociales, por la denegación de la ayuda económica de pago periódico por excedencia para el cuidado de su madre, fundada en la circunstancia de que esta es perceptora de una prestación por su situación de dependencia.
En dicho escrito, exponía que:
1. Mediante Resolución 4958/2016, de 24 de agosto, de la Directora Gerente de la Agencia Navarra de Autonomía y Desarrollo de las Personas, se denegó una ayuda económica directa de pago periódico por excedencia para el cuidado de su madre, enferma de alzheimer y sordomuda.
2. La causa de la denegación de la ayuda vino determinada por la incompatibilidad de la ayuda solicitada con las ayudas a la dependencia concedidas para la persona por la que se solicitó esta nueva ayuda.
3. Estando en desacuerdo con el contenido de la Resolución de denegación de ayudas, interpuso el correspondiente recurso de alzada, que fue desestimado mediante la Orden Foral 11/2007, de 10 de enero, del Consejero de Derechos Sociales. Como argumentación de su recurso, incluyó la motivación contenida en la recomendación efectuada por el Defensor del Pueblo de Navarra en el expediente de queja 16/86, donde se analizó un supuesto similar al suyo.
4. El 28 de abril de 2016 el Defensor del Pueblo de Navarra realizó una recomendación en el expediente de queja 16/86, donde se puso de manifiesto la injusticia y desproporción de la interpretación que hace la Administración.
  Esta recomendación fue aceptada por el Departamento de Derechos Sociales el 1 de junio de 2016. Sin embargo, dicha aceptación no fue considerada en la aprobación de la convocatoria de ayudas de 2016, realizada por la Orden Foral 222/2016, de 4 de mayo, del Consejero de Derechos Sociales, que continúa a este respecto con la redacción de la convocatoria del año 2015, que motivó la queja del expediente 16/86.
5. Entiende que, como el Departamento de Derechos Sociales aceptó la recomendación del Defensor del Pueblo de Navarra, se reconoció la injusticia que se produce en los casos como el que le afecta. Asimismo, señala que, a pesar de la aceptación de la recomendación, el Departamento de Derechos Sociales no incluyó en la convocatoria aprobada el 4 de mayo de 2016, la modificación propuesta en dicha recomendación efectuada el 28 de abril de 2016. Al respecto, considera que la falta de consideración en la convocatoria de 2016 del contenido de la recomendación efectuada por el Defensor del Pueblo de Navarra, responde a una falta de voluntad del Departamento de Derechos Sociales.
  Por todo ello, solicitaba la anulación de la Orden Foral 222/2017, de 10 de enero, del Consejero de Derechos Sociales, y que se dicte una nueva resolución aplicando una interpretación modulada y equitativa de la base 14.2, en línea con lo recomendado en el expediente de queja 16/86.
Seguidamente, esta institución se dirigió al Departamento de Derecho Sociales, solicitando que informara sobre la cuestión suscitada.
En el informe recibido, se señala lo siguiente:
“Como se indica en el escrito de queja, el recurso de alzada resuelto por la Orden Foral 11/2017, de 10 de enero, que lo desestima, se interpuso contra la Resolución 4958/2016, de 24 de agosto, de la Directora Gerente de la Agencia Navarra de Autonomía y Desarrollo de las Personas que, a su vez, denegaba la solicitud de la ayuda por excedencia. Aunque el Sr. […] se dirija formalmente contra la citada Resolución, como se deduce de su argumentación, con lo que realmente discrepa es con el punto 14.2 de las bases de la convocatoria aprobadas por la Orden Foral 222/2016, de 4 de mayo, del Consejero de Derechos Sociales.
Siendo la actuación recurrida la denegación de la ayuda y no las bases de cuya aplicación es consecuencia, no cabía otra decisión conforme a Derecho que la desestimación del recurso. Como señala constante jurisprudencia que por conocida excusa su cita, las bases de la convocatoria son ley entre las partes y éstas se convierten en firmes y consentidas si no se recurren en plazo, lo que implica que se asumen en sus propios términos por los solicitantes y la correlativa obligación para la Administración de seguir las mismas para su otorgamiento.
Por tanto, en aplicación de la base 14.2 de las Bases contenidas en el Anexo I de la Orden Foral 222/2016, de 4 de mayo, que declara expresamente la incompatibilidad de estas ayudas con las ayudas a la dependencia solo cabía confirmar la Resolución recurrida y con ello la desestimación del recurso de alzada.
El Sr. […] intenta salvar esta objeción planteando una interpretación relativa (cuantitativa) de las ayudas que, a su juicio encaja en lo literal de la base en cuestión. Sin embargo, la declaración de incompatibilidad que recoge la citada base 14.2 no contempla ninguna salvedad, pues dice: la ayuda de esta convocatoria será incompatible con las ayudas a la dependencia concedidas, en su caso, para el menor o adulto por el que se solicitad la nueva ayuda. Expresado en estos términos, las ayudas son incompatibles a todos los efectos -o en términos absolutos, en palabras del propio Defensor que por ello promueve su conversión en una incompatibilidad parcial-, lo que impide asumir el planteamiento que se formula en la queja sin infringir las bases de la convocatoria.
En cuanto al resto de motivos que sustentan la desestimación del recurso es obligado remitirse a la Orden Foral 11/2017, de 10 de enero, que lo desestima, dándolos aquí por reproducidos, también en lo que respecta a las explicaciones sobre el eventual incumplimiento de la recomendación de ese Defensor que se reprocha. A este respecto debe añadirse que en la convocatoria de la ayuda por excedencia para el año 2017, que se aprobará próximamente, ya se ha modificado -por permitirlo el estado de su tramitación-, la base 14.2 en el sentido indicado en la referida recomendación del Defensor, estableciendo la compatibilidad parcial de ambas ayudas con el fin de corregir este efecto no deseado que se producía con la regulación actual.”
Como ha quedado reflejado, la queja se encuentra relacionada con la denegación de una ayuda económica directa de pago periódico por excedencia para el cuidado de la madre del interesado.
La denegación de la ayuda se motiva en la aplicación de la base 14.2 de la Orden Foral 222/2016, de 4 de mayo, del Consejero de Derechos Sociales, por la que se aprueban las bases reguladoras de diversas ayudas en el ámbito de la familia para las anualidades de 2016 a 2019, donde se establecen, entre otras, las bases reguladoras de las ayudas económicas directas, de pago periódico, como medida complementaria para conciliar la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras cuando disfruten de una excedencia laboral para el cuidado directo, continuo y permanente de familiares de primer grado, menores de edad y adultos, por enfermedad y/o accidente sobrevenido.
Concretamente, dicha base establece que: La ayuda de esta convocatoria será incompatible con las ayudas a la dependencia concedidas, en su caso, para el menor o adulto por el que se solicita esta nueva ayuda.
El Departamento de Derechos Sociales, por su parte, expone en su informe que se ha limitado a aplicar las bases reguladoras de la convocatoria de ayudas vigentes para el año 2016, por lo que no es posible el reconocimiento de la ayuda solicitada por el autor de la queja. Asimismo, el Departamento indica que va a modificar la base que determina la incompatibilidad absoluta de las ayudas, con la finalidad de establecer una compatibilidad parcial en el sentido de lo recomendado por esta institución. Sin embargo, dicha modificación se producirá con respecto a la convocatoria de ayudas por excedencia del año 2017.
Como ha quedado expuesto, esta institución ya se pronunció en los siguientes términos en relación con la cuestión de fondo que se suscita en la queja (expediente 16/86):
“La Orden Foral 80/2015, de 9 de marzo, del Consejero de Políticas Sociales, por la que se aprueban las bases de la convocatoria de ayudas económicas directas de pago periódico por excedencia para el cuidado de hijos menores de edad y para el cuidado de familiares de primer grado mayores de edad, que requieran la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente por enfermedad o accidente sobrevenidos, dispone, en su exposición de motivos que a través de esta convocatoria se pretende favorecer la conciliación familiar y laboral en aquellos casos en los que por su especial necesidad y temporalidad se hace especialmente relevante facilitar los medios para hacerla posible.
Partiendo de esta finalidad, la base segunda, apartado primero (acciones subvencionables), dispone que “serán subvencionables las excedencias concedidas en los siguientes supuestos:
1. Para el cuidado de hijos e hijas menores de edad, o menores en situación de acogimiento o tutelados, que hayan sufrido un accidente grave, que requiera hospitalización y la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente durante la misma y/o posteriormente.
2. Para el cuidado de familiares adultos de primer grado, por razón de consanguinidad, afectados por una enfermedad grave, o que hayan sufrido un accidente grave, siempre que requieran hospitalización y la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente durante la enfermad o el accidente y/o posteriormente.
  Con carácter general, la enfermedad grave debe ser repentina e imprevista, no derivada de una situación de enfermedad que curse con larga duración, salvo que se produzca un agravamiento de la misma que requiera hospitalización y la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente.
3. En caso de nacimiento de segundo o sucesivo hijo o hija, cuando el nacido u otro de los hijos o hijas convivientes en la unidad familiar padezca una discapacidad de, al menos, el 33% o una dependencia en grado moderado, severo o sea gran dependiente, y al menos uno de los menores miembros de la unidad familiar, distinto al nacido sea menor de 9 años si es discapacitado o dependiente, o de 6 años cuando no lo sea. Tendrán la misma consideración que los hijos los menores integrantes de la familia en situación de acogimiento o tutelados.
4. Para el cuidado de hijos y/o hijas menores de edad por causa de nacimiento, cuando sea el tercer hijo o hija o sucesivos, y al menos dos de los menores miembros de la unidad familiar, incluido el nacido o nacidos, sean menores de 6 años. Tendrán la misma consideración que los hijos los menores integrantes de la familia en situación de acogimiento o tutelados.
5. Para el supuesto de adopciones o acogimientos con duración prevista superior a un año”.
  La convocatoria, en la base tercera, apartado primero, señala que “el importe de las ayudas, en el caso de que se solicite una excedencia de un contrato a jornada completa, será el siguiente:
  1. 645,30 euros al mes en los supuestos recogidos en las letras a) y b) de la base 2.1 de esta convocatoria.
  2. 450 euros al mes en los supuestos recogidos en las letras c), d), e) y f) de la base 2.1 de esta convocatoria”.
    La base decimocuarta contempla el siguiente régimen de incompatibilidad de las ayudas:
    “Decimocuarta. Incompatibilidad de las ayudas.
    14.1. Las ayudas económicas reguladas en esta Orden Foral serán incompatibles con cualquier otra ayuda que para la misma finalidad y período pueda establecer cualquier Administración Pública.
    14.2. La ayuda de esta convocatoria será incompatible con las ayudas a la dependencia concedidas, en su caso, para el menor o adulto por el que se solicita esta nueva ayuda”.
    Esta última previsión provoca el efecto que denuncia la interesada, pues impide el acceso a la ayuda por excedencia en los casos en que el trabajador solicita dicha excedencia para el cuidado de un familiar beneficiario de una prestación por dependencia.
    De tal modo que, efectivamente, en la convocatoria que ocupa, se da o puede darse un trato más beneficioso a los trabajadores de familiares no dependientes que a los trabajadores de familiares dependientes y perceptores de una ayuda por tal condición.
Esta institución considera que la incompatibilidad que sienta el apartado segundo de la base decimocuarta de la convocatoria resulta desproporcionada y puede producir resultados injustos para los ciudadanos interesados.
Ha de tomarse en consideración, por un lado, que estamos ante ayudas concedidas a los trabajadores, cuya finalidad no coincide plenamente con la de las prestaciones por dependencia -por más que se compartan algunas notas comunes, no existe plena identidad en la finalidad-.
Asimismo, por otro lado, procede reparar en que no es descartable a priori que, en los supuestos subvencionables contemplados en la base segunda de la convocatoria, antes transcritos, las personas a atender sean dependientes. Así, en el supuesto del apartado b), referente a la atención y cuidado a familiares adultos, la situación que se describe puede afectar a personas dependientes, que vean agravado su estado de salud (incluso, por causas distintas a las que pudieron determinar su dependencia), y que requieran un plus de atención respecto al de su situación ordinaria.
Supuesto ello, a juicio de esta institución, no resulta adecuado que se establezca la incompatibilidad, al menos en los términos absolutos en que se prevé, por el hecho de que el familiar a atender reciba una prestación por dependencia.
Esta última prestación se recibe como un derecho de la persona dependiente, derivada de su situación de dependencia (conlleva la nota de continuidad en la necesidad de atención), y la ayuda por excedencia, tal y como la configura la orden foral a que se refiere la queja, se concibe como un apoyo al trabajador que, ante una situación de dificultad transitoria de un familiar -puede afectar tanto a personas dependientes, como no dependientes-, y que exige un especial cuidado, pasa a situación de excedencia laboral, compensando la prestación pública la merma de sus ingresos profesionales.
Con mayor razón ha de defenderse lo inadecuado de la incompatibilidad, si, como podría suceder en casos como el que ocupa, la ayuda económica por excedencia pudiera ser de mayor importe que la prestación por dependencia (645,30 euros mensuales, frente a 407,21 euros mensuales), pues, en la misma situación, se podría estar dando un peor trato al cuidado de una persona dependiente que al cuidado de una persona no dependiente.
Esta institución ve razonable que se compatibilice el acceso a las dos ayudas públicas (la otorgada al dependiente, por razón de su necesidad de atención continua, y la concedida al trabajador y familiar, por razón de la merma de ingresos que le supone pasar a la situación de excedencia en periodos en que se requiera una atención cualificada).
Si no se viera por parte del Departamento de Derechos Sociales adecuada la desvinculación entre una y otra ayuda, cuando menos debiera promoverse la compatibilidad relativa, de forma que se permitiera a los interesados acceder a la prestación de mayor importe, o conceder parcialmente la segunda de las solicitadas mientras se dé la situación a proteger, sin negarse de plano la posibilidad de acceder a la ayuda económica por excedencia.
En definitiva, esta institución recomienda, con vistas a convocatorias sucesivas y similares al objeto de queja, que se suprima o module la regla de incompatibilidad que establece la base precitada, a fin de compatibilizar una y otra prestación”.
La recomendación realizada por esta institución fue aceptada por el Departamento de Derechos Sociales. Sin embargo, en la convocatoria de ayudas por excedencia -cuyas bases están recogidas en la Orden Foral 222/2016, de 4 de mayo, del Consejero de Derechos Sociales, por la que se aprueban las bases reguladoras de diversas ayudas en el ámbito de la familia para las anualidades de 2016 a 2019-, no se suprimió o moduló la regla de incompatibilidad establecida en la convocatoria del año 2015, que fue objeto de queja en el expediente 16/86.
Al respecto, el Departamento de Derechos Sociales señala que va a proceder a modificar la regla de incompatibilidad absoluta de las ayudas para la excedencia con las ayudas a la dependencia, estableciendo una compatibilidad parcial de ambas ayudas, con el fin de corregir este efecto no deseado que se producía con la regulación actual. Sin embargo, este cambio se va a introducir en la convocatoria de ayudas del año 2017.
Esta institución, aun valorando la disposición mostrada por el Departamento de Derechos Sociales para aceptar la recomendación efectuada, constata que dicho Departamento reconoce expresamente que la convocatoria actual -que recordemos que estará vigente durante los años 2016 a 2019, si no se modifica antes-, tiene un efecto no deseado que puede ocasionar situaciones injustas como las expuestas por el autor de la queja.
De este modo, la aplicación de las bases reguladoras de las ayudas por excedencia ha llevado en este caso a un resultado injusto, debiendo esta institución procurar corregir los actos injustos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16 b) de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra. Así, esta institución considera que podría ser conveniente atender la petición del interesado, y aplicar los criterios anunciados para la convocatoria del año 2017 con efectos retroactivos, mediante la revocación de los actos administrativos dictados hasta la fecha.
A tal efecto, el artículo 109 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas, dispone que las Administraciones públicas podrán revocar, mientras no haya transcurrido el plazo de prescripción, sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, ni sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico.
No cabe duda que los actos objeto de queja son unos actos desfavorables para el interesado. Además, en el presente caso tampoco concurre ninguna de las limitaciones que impedirían dicha revocación, ya que las ayudas por excedencia se conceden por el procedimiento de evaluación individualizada, no existiendo, por tanto, terceros afectados por una eventual concesión de la ayuda al interesado.
Por ello, tanto el acto de denegación de la ayuda, como la posterior Orden Foral por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto por el autor de la queja, pueden ser revocados sin mayor dificultad y, en este caso, atendidas las circunstancias reflejadas, esta institución sugiere una actuación en tal sentido y la aplicación, con efectos retroactivos, de los criterios de compatibilidad de ayudas que el Departamento de Derechos Sociales tiene previsto introducir en la convocatoria del año 2017, a la ayuda solicitada por el autor de la queja en el año 2016, dado que, como se reconoce, la convocatoria actual produce efectos no deseados.
En consecuencia, y de conformidad con las facultades que le atribuye el artículo 34.1 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, la institución del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra ha estimado necesario:
Sugerir al Departamento de Derechos Sociales que aplique, con efectos retroactivos, los criterios de compatibilidad de ayudas que tiene previsto introducir en la convocatoria del año 2017, a la ayuda solicitada por el autor de la queja en el año 2016, dado que, como se reconoce, la convocatoria actual produce efectos no deseados.

De conformidad con el artículo 34.2 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, procede que el Departamento de Derechos Sociales informe, como es preceptivo, en el plazo máximo de dos meses, si acepta esta resolución, y, en su caso, las medidas adoptadas para su cumplimiento.

De acuerdo con lo establecido en dicho precepto legal, la no aceptación de la resolución podrá determinar la inclusión del caso en el Informe anual correspondiente al año 2017 que se exponga al Parlamento de Navarra con mención expresa de la Administración que no haya adoptado una actitud favorable cuando se considere que era posible.

A la espera de su respuesta, le saluda atentamente,

El Defensor del Pueblo de Navarra

Nafarroako Arartekoa

Francisco Javier Enériz Olaechea