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Bienestar social
Tema: Desconocimiento del estado actual de su hijo.
Bienestar social
Vicepresidente Segundo y Consejero de Derechos Sociales
Señor Consejero:
El 2 de enero de 2017 esta institución recibió un escrito presentado por el señor don […] y la señora doña […], mediante el que formulaban una queja frente al Departamento de Derechos Sociales, por el desconocimiento del estado y de la situación actual de su hijo, cuya guarda y custodia está delegada.
En dicho escrito, exponían que:
Seguidamente, esta institución se dirigió al Departamento de Derechos Sociales, solicitando que informara sobre la cuestión suscitada.
El 27 de enero de 2017 el Departamento de Derechos Sociales remitió a esta institución el informe solicitado, del que se traslada una copia a los interesados.
Como ha quedado reflejado, la queja se encuentra relacionada con el deseo de los autores de la queja de conocer el estado en que se encuentra su hijo –declarado en desamparo por el Departamento de Derecho Sociales y en proceso de adopción-, y con la posibilidad de realizar visitas que posibiliten el encuentro de los progenitores con su hijo.
Los autores de la queja manifiestan que desconocen la situación en que se encuentra su hijo y solicitan que se les faciliten fotografías recientes, así como la posibilidad de concertar visitas con él.
El Departamento de Derechos Sociales, por su parte, expone en su informe los antecedentes que llevaron a la declaración de desamparo del menor de edad (nacido el 24 de mayo de 2016). Asimismo, se informa que dicha declaración de desamparo fue recurrida por los progenitores, sin que todavía se haya producido una decisión judicial al respecto. Por otro lado, se indica que no ha sido posible encontrar una familia dispuesta a la adopción del menor y que, de acuerdo con el protocolo establecido, no se permiten visitas con los progenitores mientras los menores se encuentran en proceso de adopción. Ello se hace con el objetivo de no propiciar el desarrollo de vínculos a los que nos se les va a poder dar continuidad.
El apartado segundo del artículo 11 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, establece, como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación a los menores, entre otros, el de la supremacía de interés del menor, el relativo al mantenimiento del menor en el medio familiar de origen, salvo que no sea conveniente para su interés, y el de su integración familiar y social.
De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de de 13 de junio de 2011 y de 17 de febrero de 2012), el derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho absoluto sino que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas
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Asimismo, el Tribunal Supremo sostiene en su sentencia de 31 de julio de 2009 que el derecho de los padres biológicos no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internacionales como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor
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El artículo 160 del Código Civil establece que: Los hijos menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores aunque éstos no ejerzan la patria potestad, salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial o por la Entidad Pública en los casos establecidos en el artículo 161.
Y el artículo 161 de dicho cuerpo legal dispone que. La Entidad Pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de menores regulará las visitas y comunicaciones que correspondan a los progenitores, abuelos, hermanos y demás parientes y allegados respecto a los menores en situación de desamparo, pudiendo acordar motivadamente, en interés del menor, la suspensión temporal de las mismas previa audiencia de los afectados y del menor si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, con inmediata notificación al Ministerio Fiscal
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Según informa el Departamento de Derechos Sociales, se ha adoptado como medida de protección, la suspensión del régimen de visitas de los autores de la queja con su hijo, en aplicación del protocolo establecido para los menores en proceso de adopción.
Sin embargo, en opinión de esta institución, no cabe una suspensión indiscriminada del régimen de visitas, que es lo que se estaría produciendo al aplicarse un protocolo con carácter general, sino que, como establece el propio Código Civil, dicha suspensión debe realizarse motivadamente, en interés del menor, siendo dicha suspensión temporal.
De este modo, el derecho de los progenitores a que se mantenga el régimen de visitas durante el proceso de adopción solo puede restringirse por razón del interés superior del niño, lo que, por la indeterminación jurídica que entraña tal concepto, exige que la Administración pública, de entender que ese interés superior demanda la denegación del régimen de visitas, ha de hacerlo expresamente y apoyada en sólidos informes técnicos, profesionales o periciales que así lo avalen. Denegación que habría de ser, por tanto, expresa, motivada, notificada y soportada por informes a los que los progenitores tendrían acceso, pues estaríamos ante una decisión restrictiva de derechos e impugnable.
En definitiva, la negativa no es consustancial a la propuesta, en sí mismo considerada, de adopción del menor, sino que habría de fundarse en razones materiales.
La motivación proporcionada por el Departamento de Derechos Sociales para suspender el régimen de visitas se puede aplicar (de hecho se aplica) a todos los menores en proceso de adopción, ya que el mantenimiento del régimen de visitas puede propiciar el desarrollo de vínculos. Sin embargo, no es cierto que a dichos vínculos no se les va a poder dar continuidad, al menos, con la generalidad con que se plantea el asunto, ya que, según lo dispuesto en el artículo 176 bis 2 del Código Civil la Entidad Pública puede mantener el régimen de visitas y relaciones con la familia de origen, cuando se inicie el período de convivencia preadoptiva, periodo que, por otra parte, no consta que se haya iniciado todavía.
Para que se pueda mantener el régimen de visitas, el artículo 178.4 del Código Civil establece que: Cuando el interés del menor así lo aconseje, en razón de su situación familiar, edad o cualquier otra circunstancia significativa valorada por la Entidad Pública, podrá acordarse el mantenimiento de alguna forma de relación o contacto a través de visitas o comunicaciones entre el menor, los miembros de la familia de origen que se considere y la adoptiva, favoreciéndose especialmente, cuando ello sea posible, la relación entre los hermanos biológicos. En estos casos el Juez, al constituir la adopción, podrá acordar el mantenimiento de dicha relación, determinando su periodicidad, duración y condiciones, a propuesta de la Entidad Pública o del Ministerio Fiscal y con el consentimiento de la familia adoptiva y del adoptando si tuviera suficiente madurez y siempre si fuere mayor de doce años (…)
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Con ello se quiere poner de manifiesto que, si es posible el mantenimiento del régimen de visitas incluso cuando se ha constituido la adopción, la medida acordada en el caso objeto de queja resulta desproporcionada si no se motiva adecuadamente y si no se toman en consideración ciertas razones que pueden justificar el mencionado régimen de visitas, como que el hijo de los autores de la queja todavía no ha cumplido un año, o que la declaración de desamparo se encuentra recurrida y pendiente de pronunciamiento judicial. A estos efectos de motivación, no es suficiente la invocación a un protocolo dispuesto con carácter general.
De conformidad con el artículo 34.2 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, procede que el Departamento de Derechos Sociales informe, como es preceptivo, en el plazo máximo de dos meses, si acepta el recordatorio de deberes legales y la recomendación, y, en su caso, las medidas adoptadas para su cumplimiento.
De acuerdo con lo establecido en dicho precepto legal, la no aceptación del recordatorio de deberes legales o de la recomendación podrá determinar la inclusión del caso en el Informe anual correspondiente al año 2017 que se exponga al Parlamento de Navarra con mención expresa de la Administración que no haya adoptado una actitud favorable cuando se considere que era posible.
A la espera de su respuesta, le saluda atentamente,
El Defensor del Pueblo de Navarra
Nafarroako Arartekoa
Francisco Javier Enériz Olaechea
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