Resolución del Defensor del Pueblo de Navarra (Q17/152) por la que se recuerda al Departamento de Derechos Sociales el deber legal de oír a ambos progenitores en los procedimientos de menores, en garantía del principio de contradicción y del principio de imparcialidad, y con el fin de asegurar el derecho de todo ciudadano a una buena administración, con mayor motivo cuando la medida pueda afectarles desfavorablemente.

31 marzo 2017

Bienestar social

Tema: Disconformidad con contenido de informe de EAIA Tudela.

Bienestar social

Vicepresidente Segundo y Consejero de Derechos Sociales

Señor Consejero:

El 15 de febrero de 2017 esta institución recibió un escrito del señor don […], en el que mostraba su disconformidad con el informe emitido por el Equipo de Atención a la Infancia y a la Adolescencia de Tudela, relativo a la situación de sus hijos menores de edad durante el tiempo que permanecían bajo su guarda.
En dicho escrito, exponía que:
1. Tenía la custodia compartida de sus dos hijos.
2. El 19 de abril de 2016 su expareja interpuso una denuncia ante la Agencia Navarra de Autonomía y Desarrollo de las Personas, por sus sospechas de que los menores pudieran estar padeciendo una situación de desprotección cuando estaban bajo su guarda, por negligencia en su supervisión y a nivel sanitario, así como por maltrato físico y alienación parental.
3. En el mes de junio de 2016, la Sección de Protección y Promoción del Menor le informó de la propuesta de modificar la custodia compartida y activar el Punto de Encuentro Familiar, basándose en el Informe de investigaciones previas emitido por el EAIA de Tudela solicitado por la Sección de Protección y Promoción del Menor de los menores (…).
4. Estaba disconforme con dicho informe por los siguientes motivos:
  - En ningún momento ha sido oído, ni informado de los resultados de las valoraciones.
  - Refiere enfermedades de sus familiares que son ficticias, tal y como acredita mediante informes médicos.
  - Indica que el riesgo de desprotección de los menores es grave. De ser calificado de esta forma, no podría considerarse válido por no estar emitido por el organismo competente, por cuanto a los EAIAS corresponden las actuaciones de aquellos menores cuyo riesgo de desprotección es leve o moderado.
  - No se ha tenido en cuenta, a efectos de determinar las medidas cautelares, el informe de los Servicios Sociales de Base de Corella, que realizaron cuando los menores estaban con él, y que concluyó que no se han observado signos de sufrimiento, ni de rechazo al padre. Se han mostrado naturales, expresivos y con una relación afectiva y cercana al su padre.
  - Está suscrito por una trabajadora social y por orden de una psicóloga, por lo que desconoce qué técnico ha valorado psicológicamente a los menores, llegando, entre otras, a la siguiente conclusión: las continuas situaciones de desprotección que se están dando repercuten directamente en el desarrollo emocional de los menores.
5. Como consecuencia de dicho informe, que está basado en hechos no probados, se ha procedido a la adopción de medidas cautelares con las que no está conforme.
  Solicitaba que se dejase sin efecto, o se procediera a la revisión del mencionado informe.
Seguidamente, esta institución se dirigió al Departamento de Derechos Sociales, solicitando que informara sobre la cuestión suscitada.
En el informe recibido, se señala lo siguiente:
“El 19 de abril de 2016 se recibe una notificación en la Subdirección de Familia y Menores por parte de la madre de los menores sobre la posible situación de desprotección que sus hijos pudieran estar padeciendo cuando su padre ejercía la guarda (custodia compartida). La información aportada resultó de acuerdo a lo establecido en el Manual de Intervención en Situaciones de Dificultad, por lo que procedía iniciar investigaciones previas por riesgo de desprotección, con el fin de objetivar los datos aportados, y poder establecer una intervención psicoeducativa de apoyo a la madre en el desempeño de su rol parental, dadas sus dificultades para contener y controlar la sintomatología de sufrimiento emocional presentada por sus hijos.
Derivado de todo ello, el 24 de abril de 2016 se activa al Equipo de Atención a la Infancia y Adolescencia (EAIA) de Tudela, población en la que residían, para que lleve a cabo investigaciones previas: a lo largo de los 5 meses siguientes se recogen indicadores en los distintos sistemas con los que están relacionados los menores, y se realizan sesiones no dirigidas de juego para valorar el nivel de sufrimiento y de desajuste emocional que pudieran presentar. Todas las informaciones aportadas por la madre se han intentado objetivar con los datos aportados por el sistema sanitario y educativo. De forma paralela y complementaria, se desarrolla una intervención de asesoramiento y pautaje educativo a la madre para el control de la conducta de los menores. La madre en todo momento se muestra preocupada y permeable a la ayuda. El 21 de septiembre de 2016 se celebra una vista judicial en el Juzgado 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Tudela por un procedimiento de familia contencioso por modificación de medidas (nº 226/2016). Derivado de ello, mediante Auto 147/2016 de 22 de septiembre, se modifican las medidas respecto a la guarda y se la otorga en exclusividad a la madre. En dicho auto se establece una visita semanal supervisada con el padre en el Punto de Encuentro Familiar.
Con el traslado de la familia a Pamplona se cierra la intervención del EAIA de Tudela y se activa al EAIA de Pamplona (responsabilidad del Ayuntamiento de Pamplona), para que acompañe a la familia ante los cambios que afronta. Desde el 18 de octubre de 2016 está interviniendo ese equipo intermedio especializado, de titularidad municipal. Desde la Subdirección de Familia y Menores no se ha adoptado ninguna medida cautelar de protección con los menores, habiendo asumido únicamente una función de derivación y transmisión de la información de un equipo especializado a otro. La decisión respecto a la guarda de los menores ha recaído en el Juzgado competente de Tudela, sin que haya mediado ninguna medida cautelar de protección que afectara a la misma.
Sobre la actuación del EAIA en situaciones de riesgo moderado o leve citando al protocolo del INAFI), se hace referencia a la intervención y no a la valoración, ya que entran dentro de sus competencias las investigaciones previas y la valoración de situaciones de riesgo. Es en ese punto de la intervención en el cual nos hallábamos cuando se recabó el informe del EAIA desde el Juzgado (17 de junio de 2016). No puede deducirse que el riesgo en el cual se hallaban los menores fuera leve o moderado por realizar este Equipo su valoración, ya que en ocasiones el resultado de la misma es que hay una situación de riesgo elevado o desamparo (derivando el caso a la Subdirección de Familia y Menores de la Agencia Navarra de Autonomía y Desarrollo de las Personas, órgano de la Administración competente en dichas situaciones).
Dentro de las investigaciones previas, cuando hay indicadores que llevan a sospechar de la existencia de situaciones de maltrato (físico o alienación parental, en este caso), que de ser directamente contrastadas con la parte activa en el maltrato pueda poner en riesgo a los menores o contaminar la valoración, se procede a posponer esa comunicación hasta que no se hayan objetivado los hechos y preservado a los menores de las posibles represalias.
En el caso que nos ocupa, las conclusiones del EAIA apuntaban a que los menores se hallaban en situación de riesgo severo cuando estaban bajo la guarda de su padre. La celeridad con que se nos reclamó el informe desde el Juzgado nos impidió compartir en persona el resultado de nuestras valoraciones con la figura paterna y proponerle una propuesta de intervención psicoeducativa.
El Equipo de Atención a la Infancia y Adolescencia de Tudela es un equipo especializado en materia de protección a la infancia, de carácter multidisciplinar. La labor de los profesionales a las que hace referencia el escrito está avalada por largos años de experiencia en este campo. En las investigaciones realizadas han intentado objetivar el sufrimiento emocional de los menores (tarea ardua si se evita hacer una exploración dirigida), mediante pruebas proyectivas y espacios de juego, así como a través de informes de otros sistemas en los que se hallan inmersos (escolar, sanitario). Desde este departamento entendemos que desde el Juzgado han ponderado las aportaciones de este equipo considerando que estaban lo suficientemente razonadas y justificadas como para facilitar el fallo judicial.”
Como ha quedado reflejado, la queja se presenta por la disconformidad del señor […] con el informe realizado por el EAIA de Tudela acerca de la situación de sus dos hijos menores de edad, cuando permanecían bajo su guarda. Dicho informe fue remitido al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Tudela, concederle previamente un trámite de audiencia, acordándose por parte del Juzgad la modificación de medidas respecto a la guarda, otorgándola en exclusividad a la madre.
Entre los principios generales que rigen el procedimiento administrativo -cualquiera que sea el tipo de procedimiento aplicado, común o especial, inicial o revisor-, se encuentra el principio de contradicción, que, en síntesis, supone dar la oportunidad a los interesados, en cuanto eventualmente afectados en sus derechos e intereses legítimos por el procedimiento y la decisión que ponga fin al mismo (artículo 4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), de expresar su criterio respecto a la cuestión o cuestiones que se estén dilucidando en el expediente.
Este principio general, que conecta con lo dispuesto en el artículo 105, letra c), de la Constitución (la ley regulará el procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos, garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado), está presente en el conjunto de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y, en particular, en sus disposiciones comunes, aplicables a todos los procedimientos y a todas las Administraciones públicas, materializándose en preceptos tales como el relativo al derecho a formular alegaciones (artículo 76) o el trámite de audiencia (artículo 82). Asimismo, se encuentra recogido, con el rango de derecho de los ciudadanos, en el artículo 53, letra g), de la misma ley, referente a la formulación de alegaciones y pruebas en cualquier fase del procedimiento anterior al trámite de audiencia.
También el artículo 7 de la Ley Foral de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra reconoce el derecho de todo ciudadano a ser oído antes de que se adopte una medida individual que le afecte desfavorablemente.
En definitiva, se trata de un principio y de un derecho, el de oír a los interesados antes de decidir sobre aquello que les incumbe, que es de esencia a todo procedimiento administrativo.
Dicho principio y los principios legales en que se refleja, trasladados al ámbito de la protección de los menores, exigen la comunicación y explicación a ambos progenitores de las decisiones, ya sean de forma o de fondo, que se adopten en relación con sus hijos, así como la audiencia de los interesados antes de adoptarse medidas individuales que les afecten desfavorablemente.
En este sentido, la Ley Foral 15/2015, de 5 de diciembre, de promoción, atención y protección a la infancia y a la adolescencia, señala, como uno de los criterios de la protección de menores, la participación de los padres, siempre que sea conveniente para los intereses del menor, en la toma de decisiones sobre su situación y sobre las medidas a adoptar.
En el caso planteado, según se reconoce en el Informe de investigaciones previas emitido por el EAIA de Tudela, no se ha incluido la figura del padre en esta fase de investigaciones previas, por procedimiento y con el objetivo de preservar al máximo a los menores. Se ha intentado objetivar al máximo los datos aportados por la persona que notifica esta situación, la madre.
En el mismo sentido, el informe remitido por el Departamento de Derechos Sociales reconoce que la celeridad con que se nos reclamó el informe desde el Juzgado nos impidió compartir en persona el resultado de nuestras valoraciones con la figura paterna y proponerle una propuesta de intervención psicoeducativa.
La necesidad de emitir con celeridad un informe de estas características no puede suponer una merma en los derechos de los ciudadanos, obviando el trámite de audiencia del progenitor que hasta entonces ejerce la guarda de los menores; trámite que conecta con la necesidad de garantizar la imparcialidad.
Aun cuando se trate de un informe técnico elaborado a petición del Juzgado, dado su objeto, las afirmaciones que se contienen en el mismo, y su influencia sobre el órgano con competencias para decidir sobre la custodia y guarda del menor, se hacía preciso oír y contrastar el criterio del progenitor directa y desfavorablemente afectado por el contenido de dicho informe.
Por todo ello, se ve necesario formular al Departamento de Derechos Sociales un recordatorio de deberes legales en este caso.
En consecuencia, y de conformidad con las facultades que le atribuye el artículo 34.1 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, la institución del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra ha estimado necesario:
Recordar al Departamento de Derechos Sociales el deber legal de oír a ambos progenitores en los procedimientos de menores, en garantía del principio de contradicción y del principio de imparcialidad, y con el fin de asegurar el derecho de todo ciudadano a una buena administración, con mayor motivo cuando la medida pueda afectarles desfavorablemente.

De conformidad con el artículo 34.2 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, procede que el Departamento de Derechos Sociales informe, como es preceptivo, en el plazo máximo de dos meses, si acepta esta resolución, y, en su caso, las medidas adoptadas para su cumplimiento.

De acuerdo con lo establecido en dicho precepto legal, la no aceptación de la resolución podrá determinar la inclusión del caso en el Informe anual correspondiente al año 2017 que se exponga al Parlamento de Navarra con mención expresa de la Administración que no haya adoptado una actitud favorable cuando se considere que era posible.

A la espera de su respuesta, le saluda atentamente,

El Defensor del Pueblo de Navarra

Nafarroako Arartekoa

Francisco Javier Enériz Olaechea