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Bienestar social
Tema: Tramitación de un expediente sancionador a la Residencia Santa Zita de San Martín de Unx.
Bienestar social
Vicepresidente Segundo y Consejero de Derechos Sociales
Señor Consejero:
El 11 de noviembre de 2016 esta institución recibió un escrito del señor don […], en representación de […], mediante el que formulaba una queja frente al Departamento de Derechos Sociales, por la tramitación de un expediente sancionador a la Residencia […], de San Martin de Unx.
En dicho escrito, exponía que:
Residencia […], de San Martín de Unx. En dicho expediente se concluyó, en relación con los horarios de levantarse de algunos usuarios, que:
se adopten las medidas necesarias para garantizar una atención personalizada e individualizada a los residentes, teniendo en cuenta sus necesidades específicas, lo que incluye disponer de flexibilidad, dentro de lo razonable, a la hora de acostar y levantar a los residentes.
Seguidamente, esta institución se dirigió al Departamento de Derechos Sociales, solicitando que informara sobre la cuestión suscitada.
En el informe recibido, se señala lo siguiente:
“La tipicidad tiene dos vertientes: por un lado, la que se traduce en la exigencia de predeterminación normativa de los tipos, que corresponde al legislador, y, por otro lado, una vez que el acto u omisión se halla definido en el ordenamiento, la conducta será típica cuando se aprecie identidad entre sus componentes fácticos y los descritos en la norma jurídica, es decir, cuando exista homogeneidad entre el hecho real cometido y los elementos normativos que describen y fundamentan el contenido material del injusto sancionable.
En la definición del tipo, como ya se recogió en la respuesta de la propuesta de Resolución de la instructora a la alegación al respecto del promotor de la queja, con base en la Sentencia del Tribunal Constitucional n.º 62 de 1982, de 15 de octubre (RTC 1982\62), si bien el principio de tipicidad obliga al legislador a realizar un esfuerzo para que la seguridad jurídica quede salvaguardada en la definición de los tipos, ello no supone que tal principio esté infringido en los supuestos en que la definición del tipo interpone conceptos cuya delimitación permita un margen de apreciación.
Es consolidada jurisprudencia, sirviendo como ejemplo la STS de 15 de febrero de 1999 o, más recientemente, la de 9 de mayo de 2016, que las exigencias de los principios de tipicidad y seguridad jurídica no vedan, ni siquiera en el ámbito prohibitivo o sancionador, el empleo de conceptos jurídicos indeterminados siempre que su concreción sea factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia.
En el procedimiento al que alude el promotor de la queja, el tipo, como él indica y se ha recogido tanto en la propuesta del Acta de Inspección, como en la Orden Foral de inicio del procedimiento, como en la propuesta de Resolución de la instructora, es el del artículo 86 e) de la Ley Foral 15/2006, de 14 de diciembre, de Servicios Sociales, que considera infracción no proporcionar a los usuarios de servicios residenciales una atención especializada e integral, de forma continua y acorde con sus necesidades específicas
.
La conducta que se ha considerado incardinada en el tipo sancionador citado fue objeto de denuncia (horarios inadecuados para el aseo y baño de los residentes), y de comprobación, por lo que fue objeto de imputación en la Orden Foral de inicio en los siguientes términos:
“En la visita de Inspección practicada el 10 de septiembre de 2015, que se inicia a las 7:40, se comprueba que a esa hora hay residentes que encuentran levantados y aseados que estaban desayunando o ya lo habían hecho.
La cuidadora del turno de noche informa que a partir de las 6:30 comienza con las tareas de baño (1) y aseo (3) de cuatro residentes, para que estén aseados para las 8:00. Señala que, hasta agosto, en el turno de noche, se aseaba a 6 residentes, uno de los cuales falleció y otro ha pasado al turno de mañana.
En el relato de sus tareas, en relación al cambio de pañales, señala que de 2:00 a 2:30 retira la compresa que se les pone a los usuarios que necesitan pañal. El cambio de pañal se realiza a las 5:00, salvo que por necesidad se haya cambiado también el pañal en el momento de la retirada de la compresa.
El horario de aseo y baño de algunos residentes se confirma, además, por el testimonio de un extrabajador de la Residencia […] que ratifica que a partir de, como mínimo, las 6:30 e incluso muchos días con anterioridad a esa hora se comienza a levantar a los usuarios para bañarlos o asearlos. El número de usuarios era al menos de 4, pero llegó a ser de 6. Señala que esta práctica se ha llevado a cabo, al menos, desde el mes de marzo de 2015, cuando comenzó a trabajar en la residencia […], en turno de noche, hasta el mes de septiembre en que es despedido.
No existe razón alguna, salvo la puramente organizativa del trabajo, que justifique que los usuarios sean levantados a esa hora de la madrugada, considerando, por tanto, que se presta una atención inadecuada máxime teniendo en cuenta la edad y la situación física y funcional de los usuarios.”
Se puede constatar que el empleo de conceptos jurídicos indeterminados por el legislador no ha impedido una concreción factible en virtud de criterios lógicos, técnicos y de experiencia, justificándose desde el principio que el levantar a los ancianos a las horas que se ha comprobado que levantan a muchos de ellos es, técnicamente, desde la perspectiva de su salud y necesidades, una atención no acorde con sus necesidades específicas, sin que quepa aceptarla porque sea la que encaja mejor en la organización de sus medios por la empresa prestadora del servicio.
Ante la alegación al respecto del promotor de la queja, previo informe al respecto de la Sección de Inspección, en la propuesta de Resolución de la Instructora se recoge:
“Por lo que respecta al horario de aseo y baño de residentes y que la entidad justifica en que los usuarios, debido a la hora en la que se acuestan, han descansado lo suficiente, debe señalarse que tanto uno como el otro (horario de acostar - horario de levantar) se consideran totalmente inadecuados para cualquier usuario, sea dependiente o no, excepto para aquellos residentes tan debilitados físicamente, que se encuentran prácticamente encamados y que a esa hora de la tarde deben descansar. De los registros y del propio informe de enfermería se constata que ninguno de los usuarios levantados a esa hora responde a dicho perfil. No consta en ningún caso prescripción facultativa o un deseo expreso de los usuarios de ser acostados a una hora tan temprana ni ser levantados igualmente a las 6:30.
La inclusión como tarea diaria dentro de las órdenes de trabajo obedece más a una medida organizativa que permite aligerar las labores del personal del turno de mañana, evitando así que determinadas tareas, baño y desayuno de algunos residentes, se prolonguen hasta media mañana, por lo que procede continuar el procedimiento sancionador por estos hechos.”
Nuevamente se han respetado las exigencias jurisprudenciales para los casos en que el tipo legal utiliza conceptos jurídicos indeterminados, concretando, lógica y técnicamente, por qué la conducta que se ha considerado incardinada en el tipo, constituye una atención no acorde con las necesidades de los residentes.
El promotor de la queja alega que considerar la conducta de levantar tan temprano a muchos ancianos incorrecta se basa en criterios subjetivos e, incluso contrarios a los que pueden tener otras Instituciones.
Al respecto, conviene destacar que la existencia de tipos que utilizan conceptos jurídicos indeterminados hace que exista un margen de apreciación, pero, como tiene declarado el Tribunal Constitucional, ello no comporta vulneración del principio de tipicidad, simplemente exige concretar por qué, en este caso, unos hechos se considera que no son acordes con las necesidades específicas de los residentes, habiendo podido el presunto infractor justificar, a la vista del criterio profesional de los técnicos del Departamento de Derechos Sociales, que su criterio era más lógico y técnicamente más adecuado, cosa que la Propuesta de Resolución considera que no ha hecho.
También en el ámbito jurisdiccional, los Juzgados de lo Contencioso- Administrativo y Tribunal Superior de Justicia de Navarra, al interpretar y enjuiciar la aplicación del citado tipo, ratifican el acierto jurídico en la concreción para subsumir distintas conductas en los conceptos utilizados por el artículo 86 e) de la Ley Foral 15/2006, de 14 de diciembre, de Servicios Sociales.
Recientemente, por hechos en la gestión de la misma residencia, la entidad a que representa el promotor de la queja, una vez sancionada, recurrió en vía administrativa y judicial invocando, entre otros, este mismo argumento de la falta de tipicidad, considerándose, en la línea resumida en este informe, en la Sentencia 214/2016, de 2 de noviembre de 2016, que distintas conductas no especificadas en el tipo y sin que fuera objeto de regulación en otra norma la forma concreta en que deberían llevarse a cabo (comidas, horarios y otros aspectos de la atención a los residentes), al considerarse probadas y justificado que constituían una desatención continuada a los residentes, estaban correctamente tipificadas y sancionadas, desestimando el recurso de la entidad”.
Como ha quedado reflejado, la queja se encuentra relacionada con la imposición de una sanción grave a […], entidad gestora de la Residencia […] de San Martin de Unx.
Los hechos sancionados guardan relación con los horarios para el aseo y baño de algunos residentes, quienes son levantados a las 6:30 de la mañana. Dichos horarios son considerados inadecuados por el Departamento de Derechos Sociales, quien considera que responden más a cuestiones organizativas de los medios de los que dispone la empresa prestadora del servicio que a las necesidades de los residentes.
La infracción sancionada por el Departamento de Derechos Sociales es la prevista en el artículo 86 e) de la Ley Foral 15/2006, de 14 de diciembre, de servicios sociales, que considera infracción grave: No proporcionar a los usuarios de servicios residenciales una atención especializada e integral, de forma continuada y acorde con sus necesidades específicas
.
Tanto el autor de la queja, como el Departamento de Derechos Sociales, coinciden en que el tipo infractor por el que se ha sancionado a la entidad contiene conceptos jurídicos indeterminados.
Sin embargo, el autor de la queja entiende que la sanción impuesta no respeta el principio de tipicidad de las infracciones, ya que su redacción es tan amplia que permite a la Administración sancionar prácticamente cualquier tipo de actuación.
Ante dicha consideración, el Departamento de Derechos Sociales entiende que el empleo de conceptos jurídicos indeterminados en el tipo infractor no impide una concreción factible en virtud de criterios lógicos, técnicos y de experiencia, habiéndose justificado, en el presente caso, que el levantar a los ancianos a las horas que se ha comprobado que levantan a muchos de ellos es, técnicamente, desde la perspectiva de su salud y necesidades, una atención no acorde con sus necesidades específicas, sin que quepa aceptarla porque sea la que encaja mejor en la organización de sus medios por la empresa prestadora del servicio.
Ciertamente, la infracción grave por la que se sanciona a la entidad representada por el autor de la queja está redactada en términos muy amplios, que pueden abarcar multitud de actuaciones. Ello puede generar cierta sensación de inseguridad jurídica en los destinatarios de la norma, quienes, a priori, desconocen la actuación por la que pueden ser sancionados, ya que no saben qué puede ser entendido por la Administración como una atención especializada e integral, de forma continuada y acorde con sus necesidades específicas
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Dejando al margen si dicha infracción respeta el principio de tipicidad, lo cual abocaría a un debate de constitucionalidad de la norma, esta institución entiende que, para la imputación de dicha infracción grave a unos determinados hechos, la Administración debe ser especialmente cuidadosa y justificar, amplia y profundamente, la concurrencia de unos hechos que deben ser calificados como graves a los efectos de ser sancionados. Sin embargo, en el presente caso, esta institución no aprecia que se haya realizado dicha justificación con la intensidad requerida, y no aprecia a priori que el hecho sancionado (levantar a los residentes en horarios tempranos para el aseo y baño) revista la gravedad suficiente para ser incluido en el tipo infractor grave
previsto en el artículo 86 e) de la Ley Foral 15/2006, de 14 de diciembre, de servicios sociales.
En la propuesta de resolución se indica que los horarios se consideran inadecuados y que no consta que ninguno de los usuarios levantados a las 6:30 horas de la mañana cuente con la correspondiente prescripción facultativa o lo haya manifestado así expresamente. Asimismo, en la propuesta de sanción se afirma que los horarios responden más a una medida organizativa, que permite aligerar las labores del personal del turno de mañana, evitando así que determinadas tareas, baño y desayuno de algunos residentes, se prolonguen hasta media mañana.
Tal y como se ha avanzado anteriormente, las razones aportadas por la Administración en el expediente sancionador no presentan suficiente calado como para justificar el ejercicio de la potestad sancionadora, y, mucho menos, empleando un tipo infractor tan amplio y con tal calificación de gravedad. En este sentido, esta institución constata que no se aportan estudios o informes especializados que justifiquen o avalen la inadecuación de los horarios de baño y aseo de los residentes, ni existe una norma que los regule.
Correspondiendo dicha justificación a la Administración, que es la que sanciona (potestad administrativa especialmente gravosa e intensa) y la que debe velar por el respeto al principio de seguridad jurídica, y no apreciándose en este caso la existencia de una justificación que lleve a la convicción de que los hechos sancionados son lo suficientemente graves como para considerar que se ha cometido una infracción tipificada como grave, esta institución ve oportuno recomendar al Departamento de Derechos Sociales que archive el expediente sancionador incoado a […], entidad gestora de la Residencia […] de San Martin de Unx, sin perjuicio de hacerle las indicaciones necesarias para una mejor prestación del servicio o una mejor atención a los residentes, si así se considera.
A criterio de esta institución, el tipo infractor aplicado ha de ponerse en conexión con el artículo 5, letra g), de la Ley Foral de Servicios Sociales, que contempla el principio de atención personalizada e integral, disponiendo que el sistema de servicios sociales deberá atender de forma integral las necesidades sociales, ofreciendo una atención personalizada que permita conocer esas necesidades
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Y, más concretamente, con el artículo 8.1, letra d), de la misma ley foral, que reconoce el derecho de los usuarios residenciales a recibir una atención personalizada, de acuerdo con sus necesidades específicas, que comprenda una atención social, sanitaria, farmacéutica, educacional, cultural y, en general, de todas las necesidades personales, para conseguir un desarrollo adecuado
.
Estamos, en definitiva, ante un derecho que, por conectar con los derechos a la dignidad, a la integridad física y moral, y al libre desarrollo de la personalidad, exige que se atienda:
Al conjunto de necesidades que presenten los usuarios (atención integral): médicas, alimenticias, de atención social, etcétera.
La apreciación de la infracción, a los efectos sancionadores que ahora interesan, exige llegar a la convicción de que el derecho precitado se ha visto comprometido, de forma que se haya puesto en riesgo el desarrollo personal de los usuarios destinatario del servicio.
Con arreglo a criterios de valor comúnmente admitidos, y en abstracto, el respeto al derecho que contempla el artículo 8.1, letra d), de la Ley Foral de Servicios Sociales, no es incompatible con el hecho de que, en el funcionamiento de un centro de atención a un colectivo de personas, existan determinados horarios para la realización de actividades (comidas, acostar y levantar a las personas que precisen ayuda para ello, etcétera), siquiera porque tal circunstancia organizativa puede ser inevitable para garantizar la atención al conjunto de los usuarios.
Y, partiendo de ello, tampoco aprecia esta institución que los horarios que se citan en el expediente sancionador (6:30 horas, tras un periodo prolongado de tiempo en la cama), resulten absolutamente desproporcionados, por más que puedan ser opinables en cuanto a su oportunidad y en cuanto al nivel de calidad del servicio.
En definitiva, la institución no aprecia justificada la concurrencia de la infracción grave que se cita, que lleva aparejada una infracción del derecho de los usuarios de centros residenciales a ser atendidos en el conjunto de sus necesidades y en la diversidad de las mismas. Lo que es compatible con que, a efectos distintos de los sancionadores, pueda propugnarse una mayor flexibilización en los horarios.
En consecuencia, y de conformidad con las facultades que le atribuye el artículo 34.1 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, la institución del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra ha estimado necesario:
Recomendar al Departamento de Derechos Sociales que archive el expediente sancionador incoado a […], entidad gestora de la Residencia […] de San Martin de Unx, al no apreciarse una justificación suficiente de la gravedad de los hechos sancionados.
De conformidad con el artículo 34.2 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, procede que el Departamento de Derechos Sociales informe, como es preceptivo, en el plazo máximo de dos meses, si acepta esta recomendación, y, en su caso, las medidas adoptadas para su cumplimiento.
De acuerdo con lo establecido en dicho precepto legal, la no aceptación de la recomendación podrá determinar la inclusión del caso en el Informe anual correspondiente al año 2016 que se exponga al Parlamento de Navarra con mención expresa de la Administración que no haya adoptado una actitud favorable cuando se considere que era posible.
A la espera de su respuesta, le saluda atentamente,
El Defensor del Pueblo de Navarra
Nafarroako Arartekoa
Francisco Javier Enériz Olaechea
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