Compartir contenido
Agricultura, Comercio, Industria y Turismo
Tema: La adjudicación por el Ayuntamiento de Artajona de un contrato para la gestión de la casa de visitantes y explotación turística en el municipio sin que la propuesta aceptada cumpla con todos los requisitos que se establecían en el pliego de condiciones.
Turismo
Alcalde de Artajona
Señor Alcalde:
Gestión de la casa de visitantes y explotación turística en Artajona.
Seguidamente, esta institución se dirigió al Ayuntamiento de Artajona, solicitando que informara sobre la cuestión suscitada.
En el informe recibido, se señala lo siguiente:
“En contestación al escrito remitido por Uds. En relación con la queja formulada frente al Ayuntamiento de Artajona por Dña. […], por la nueva adjudicación del contrato para la Gestión de la casa de visitantes y explotación turística en Artajona
, adjunto tenemos a bien remitirles copia del expediente administrativo de adjudicación del contrato, tal y como ha solicitado.
Asimismo tengo a bien informarles que por parte de Dña. […], en ejercicio de sus derechos, se ha interpuesto Recurso de Alzada, ante el Tribunal Administrativo de Navarra, contra Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Artajona, de fecha 5 de noviembre de 2015, sobre adjudicación del Contrato de Gestión de la Casa de Visitantes y Explotación Turística en Artajona, que todavía está pendiente de resolución. En relación con el citado recurso adjunto tenemos a bien remitirles copia del escrito de alegaciones formulado por este Ayuntamiento en defensa de su derecho.”
Como ha quedado reflejado, la queja se presenta ante la nueva adjudicación del contrato para la Gestión de la casa de visitantes y explotación turística en Artajona
, por el Ayuntamiento de dicha localidad.
La nueva adjudicación del contrato se produjo por Acuerdo de Pleno del Ayuntamiento de Artajona, de 5 de noviembre de 2015. En dicho Acuerdo se entiende que se da cumplimiento a lo establecido por el Pleno del Ayuntamiento de Artajona de fecha 6 de agosto de 2015, en el que se acordó estimar en parte el recurso de reposición interpuesto por Dña. […] contra el Acuerdo plenario de 22 de mayo de 2015 por el que se adjudicó a Dña. […] y a Dña. […] el Contrato de gestión de la Casa de Visitantes y Explotación Turística en Arajona
.
El Acuerdo de Pleno de 6 de agosto de 2015 ordenó declarar inválido, revocar la adjudicación y resolver el contrato de gestión de la Casa de Visitantes y Explotación Turística, así como la retroacción del procedimiento al momento inmediatamente posterior a la apertura del sobre nº 1 de las proposiciones presentadas a fin de que la Mesa de Contratación continuara a partir del mismo con su tramitación hasta la formulación de nueva propuesta de adjudicación, principiando por requerir a las señoras […] y […] para que completaran o aclararan la documentación presentada en cuanto a la solvencia técnica o profesional que se derivaba y resultaba de la habilidad en el conocimiento de los idiomas francés e inglés, recogiendo el compromiso de adscribir concreto personal con nivel B1 de conocimiento de ambos idiomas.
La controversia se suscita en relación con el alcance de la subsanación o aclaración en un procedimiento de contratación pública.
Al respecto ya nos pronunciamos en el expediente Q15/445 promovido también por la señora […] frente a la adjudicación inicial del contrato y posterior anulación por Acuerdo de Pleno de 6 de agosto de 2015, donde decíamos:
“6. (…) procede traer a colación los razonamientos incluidos en la Resolución 131/2012, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, del 13 de junio de 2012, donde se señala:
“A estos efectos debe traerse a colación lo dispuesto en el artículo 129.3 de la LCSP (art. 145 TRLCSP), según el cual cada licitador no podrá presentar más de una proposición, (…)
, lo que, como señala el recurrente en su escrito, impide a los licitadores presentar más de una oferta, así como que las ofertas presentadas puedan modificarse pues ello es contrario a la proposición única que exige el artículo citado a las empresas licitadoras, sin perjuicio de la posibilidad -recogida en el artículo 129 de la LCSP- de presentar variantes si así se ha previsto en el pliego y en el anuncio de licitación o el supuesto de presentación de nuevos precios en la subasta electrónica. Asimismo, el artículo 83.6 del RGLCAP al señalar que Antes de la apertura de la primera proposición se invitará a los licitadores interesados a que manifiesten las dudas que se les ofrezcan o pidan las explicaciones que estimen necesarias, procediéndose por la mesa a las aclaraciones y contestaciones pertinentes, pero sin que en este momento pueda aquélla hacerse cargo de documentos que no hubiesen sido entregados durante el plazo de admisión de ofertas, o el de corrección o subsanación de defectos u omisiones a que se refiere el artículo 81.2 de este Reglamento
, impide la presentación de documentación nueva no entregada durante el plazo de admisión de las ofertas, o de subsanación de defectos u omisiones en la documentación administrativa.
A mayor abundamiento, ese plazo adicional que se concede a ARENSA para completar su oferta resulta inadmisible, toda vez que, como ha destacado este Tribunal en diversos pronunciamientos (por todas, las resolución 184/2011 de 13 de julio, recurso 149/2011, recordando a su vez la doctrina sentada por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en interpretación del artículo 81.2 del RGLCAP) el establecimiento de un plazo común de presentación de proposiciones para todos los licitadores no es sino una manifestación de los principios de no discriminación y de igualdad de trato (que hoy consagran los artículos 1 y 139 del TRLCSP), por lo que el eventual otorgamiento de un plazo adicional a favor de alguno de los licitadores para adaptar su situación a las exigencias del pliego –en este caso modificando su oferta, mediante el cambio de adscripción de parte del equipo técnico- debe considerarse como una clara ruptura de estos principios y, por consiguiente, contrario a la Ley.
En este punto cabe, asimismo, recordar la doctrina de este Tribunal expuesta en diversas resoluciones (por todas, resoluciones 164/2011 de 15 de junio y 244/2011 de 19 de octubre, recursos 125/2011 y 212/2011), según las cuales la posibilidad de subsanar errores en la documentación se refiere exclusivamente a los que se produzcan en la documentación acreditativa de las condiciones de capacidad, aptitud y solvencia de los licitadores de que se hace mención en el artículo 130 de la LCSP (art. 146 TRLCSP). Así se deduce del artículo 81.2 del RGLCAP, de conformidad con el cual: Si la mesa observase defectos u omisiones subsanables en la documentación presentada, lo comunicará verbalmente a los interesados. Sin perjuicio de lo anterior, las circunstancias reseñadas deberán hacerse públicas a través de anuncios del órgano de contratación o, en su caso, del que se fije en el pliego concediéndose un plazo no superior a tres días hábiles para que los licitadores los corrijan o subsanen ante la propia mesa de contratación
.
Tal precepto está referido exclusivamente a la documentación del mencionado artículo 130 de la LCSP (art. 146 TRLCSP) y a él debe entenderse hecha en la actualidad la referencia que en el apartado 1 del mismo se hace al artículo 79.2 de la derogada Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
Se trata, por tanto, de una potestad otorgada al órgano de contratación, generalmente actuando a través de la mesa de contratación, para requerir la subsanación de los errores u omisiones que se aprecien en dicha documentación, pero no en la que se contenga en los sobres relativos a la oferta técnica o económica propiamente dichas, como es el caso aquí examinado.
A pesar de ello, y para el supuesto de que se entendiera que el precepto mencionado puede aplicarse por analogía también a la documentación relativa a la oferta, tal como ha hecho en algunas ocasiones la Jurisprudencia, no debe perderse de vista que ésta exige, en todo caso, que tales errores u omisiones sean de carácter puramente formal o material. Esto es lógico pues de aceptarse subsanaciones que fueran más allá de errores que afecten a defectos u omisiones de carácter fáctico o meramente formal, se estaría aceptando implícitamente la posibilidad de que las proposiciones fueran modificadas de forma sustancial después de haber sido presentadas. Tal posibilidad es radicalmente contraria a la filosofía más íntima de los procedimientos para la adjudicación de contratos públicos, pues rompe frontalmente con los principios de no discriminación, igualdad de trato y trasparencia que de forma expresa recogen los artículos 1 y 123 de la LCSP (arts. 1 y 139 TRLCSP).
Pues bien, sin lugar a dudas el cambio de adscripción del equipo técnico, tanto de la UTE como de una empresa de la UTE (SOCLESA) a ARENSA, no responde a un error meramente material o formal, en cuanto que no existe tal error, sino al interés de una de las empresas de la UTE, en este caso de ARENSA, en modificar el contenido material de la oferta al objeto de mantener la valoración obtenida por la UTE por el criterio de adjudicación del equipo técnico y así ser la adjudicataria del contrato.
En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 29 de marzo de 2012, dictada para resolver el asunto C-599/10, de conformidad con la cual una vez presentada su oferta, en principio esta última no puede ya ser modificada, ni a propuesta del poder adjudicador ni del candidato. En efecto, el principio de igualdad de trato de los candidatos y la obligación de transparencia que resulta del mismo se oponen, en el marco de este procedimiento, a toda negociación entre el poder adjudicador y uno u otro de los candidatos. En efecto, en el caso de un candidato cuya oferta se estime imprecisa o no ajustada a las especificaciones técnicas del pliego de condiciones, permitir que el poder adjudicador le pida aclaraciones al respecto entrañaría el riesgo, si finalmente se aceptara la oferta del citado candidato, de que se considerase que el poder adjudicador había negociado confidencialmente con él su oferta, en perjuicio de los demás candidatos y en violación del principio de igualdad de trato. Además, no se deduce del artículo 2 ni de ninguna otra disposición de la Directiva 2004/18, ni del principio de igualdad de trato, ni tampoco de la obligación de transparencia, que, en una situación de esa índole, el poder adjudicador esté obligado a ponerse en contacto con los candidatos afectados
.
Lo procedente, atendiendo a los principios de igualdad y no discriminación consagrados en los artículos 1 y 123 de la LCSP (arts. 1 y 139 TRLCSP), que impiden toda eventual modificación de la oferta presentada por cualquiera de los licitadores, hubiera sido acordar la exclusión del procedimiento de licitación de la UTE […]”.
La resolución anterior, y las sentencias que se citan, vienen, en lo que interesa, a trazar la barrera entre lo que es una subsanación de la documentación relativa a la capacidad y solvencia presentada por el licitador dentro del plazo de presentación de ofertas, que tiene una finalidad aclaratoria y que puede ser aceptable, y lo que es una modificación o novación de la proposición, que, por virtud de los principio que rigen el procedimiento, ha de rechazarse.
7. En el caso que nos ocupa, ha de considerarse que el pliego de cláusulas administrativas, en referencia al requisito de solvencia técnica, prevé que el licitador presente una “relación nominal del personal que se compromete a adscribir en el futuro para la ejecución del presente contrato, estableciéndose el número de horas de cada persona y las funciones a desempeñar. En esta relación figurarán al menos los datos siguientes:
(….)
4. Habilidades en los idiomas de trabajo de oficinas de turismo o asimiladas: inglés y francés. Detallar nivel y titulación. Nivel B1.
(…)
La relación nominal del personal como mínimo deberá estar compuesta por al menos una persona con las titulaciones indicadas, con un nivel mínimo de inglés y francés”.
En el pliego de prescripciones técnicas, respecto al perfil profesional, se señala que deberá ser atendido por profesionales (…) con un nivel B1 (sobre todo oral) de inglés y francés, y otros conocimientos más concretos (….)
.
Es decir, según entiende esta institución, el pliego exige una relación nominal del personal que ejecutará el contrato, con especificación de habilidades idiomáticas en francés e inglés, y con un nivel de conocimiento B1. Este requisito de conocimiento idiomático deberá verificarse en, al menos, una persona incluida en la relación nominal; de forma que, según se colige, se pretende garantizar que pueda prestarse atención tanto en inglés, como en francés.
(…)
Si se tiene en cuenta que el pliego exige la relación nominal del personal adscrito a la ejecución del contrato, así como la indicación expresa de la capacitación lingüística del mismo en los idiomas francés e inglés, y si, como se señala en el acuerdo, no consta acreditada en la relación de personal persona con nivel B1 de francés
, ha de entenderse que el compromiso a que se alude tiene un carácter adicional, un plus respecto a la oferta inicial, y que entrañaría una modificación de la misma, y no una mera subsanación o aclaración de su sentido”.
En la propuesta presentada el 29 de abril de 2015 por la señora […] y la señora […] para acreditar la solvencia técnica, aparte de ellas dos, se recogía el compromiso de adscribir en el futuro a un Trabajador 3: Se estudiará en el futuro posible contratación a tiempo parcial de una tercera persona para los periodos de temporada alta. Preferiblemente mujer, de Artajona, y en situación de desempleo. Se valorará conocimiento de idiomas
.
Es decir, no se acreditaba en la relación de personal el cumplimiento del requisito de solvencia relativo al nivel B1 de francés.
Pues bien, con fecha 29 de septiembre de 2015, una vez retrotraído el procedimiento de contratación, las señoras […] y […] presentaron una nueva relación nominal del personal, como medio de acreditar la solvencia técnica. En ella se incluía a tres personas nuevas, dos de ellas con nivel B1 de francés.
A nuestro juicio, la inclusión de personal nuevo en la relación nominal no responde a lo que debe ser la subsanación de la acreditación de un requisito relativo a la solvencia técnica de la propuesta. La adición de nuevo personal al indicado en la propuesta inicial excede, en criterio de esta institución, del instituto de la subsanación o aclaración.
El propio Tribunal Administrativo de Navarra, en la Resolución aportada por la señora […], si bien desestima su recurso de alzada interpuesto frente al Acuerdo de Pleno de 6 de agosto de 2015, define la naturaleza jurídica de la subsanación aportando diferentes sentencias del Tribunal Supremo. Sin embargo, dicho Tribunal no se pronunció sobre el fondo de esta cuestión porque ese es el objeto del otro recurso de alzada presentado por la señora […] frente al Acuerdo de Pleno de 5 de noviembre de 2015 por el que se adjudicó el contrato de gestión de la Casa de Visitantes y Explotación Turística en Artajona.
En consecuencia, y de conformidad con las facultades que le atribuye el artículo 34.1 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, la institución del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra ha estimado necesario:
Recomendar al Ayuntamiento de Artajona que anule el Acuerdo de Pleno de 5 de noviembre de 2015 por el que adjudica el contrato de gestión de la Casa de Visitantes y Explotación Turística, y proceda a la adjudicación del contrato a la señora […], por ser la única licitadora que acreditó la solvencia técnica necesaria para la ejecución del contrato.
De conformidad con el artículo 34.2 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, procede que el Ayuntamiento de Artajona informe, como es preceptivo, en el plazo máximo de dos meses, si acepta esta recomendación, y, en su caso, las medidas adoptadas para su cumplimiento.
De acuerdo con lo establecido en dicho precepto legal, la no aceptación de la recomendación podrá determinar la inclusión del caso en el Informe anual correspondiente al año 2016 que se exponga al Parlamento de Navarra con mención expresa de la Administración que no haya adoptado una actitud favorable cuando se considere que era posible.
A la espera de su respuesta, le saluda atentamente,
El Defensor del Pueblo de Navarra
Francisco Javier Enériz Olaechea
Compartir contenido