Resolución del Defensor del Pueblo de Navarra (Q15/73) por la que se recomienda al Departamento que inspeccione y, en su caso, adopte las medidas procedentes ante la actuación de la empresa promotora que refiere la señora […], derivadas de la renuncia al contrato.

16 marzo 2015

Urbanismo y Vivienda

Tema: Disconformidad con la penalización por resolución de contrato.

Vivienda

Consejero de Fomento

Señor Consejero:

El pasado 5 de febrero de 2015 recibí un escrito de la señora doña […] mediante el que formulaba una queja frente al Departamento de Fomento, relativa a la resolución de un contrato de compraventa de vivienda protegida.
En dicho escrito, me exponía que:
1. Con fecha 4 de abril de 2012 firmó un contrato de vivienda protegida con la mercantil […], ahora gestionada por […].
2. La vivienda no cumplía con la distribución firmada en el plano que le mostraron en el momento de la firma del contrato, y, además, su entrega había sobrepasado el límite de 30 meses.
3. Por ello, presentó una solicitud de resolución del contrato. […] consideró dicha renuncia como no justificada, por lo que le penalizó con no devolverle el 10% de las cantidades entregadas a cuenta, considerando como tal la subvención que le fue concedida.
4. Manifestaba que la subvención ya había sido devuelta al Gobierno de Navarra y que la vivienda había sido vendida de nuevo, por lo que, a su juicio, no había causado ningún perjuicio ni a la promotora ni al Gobierno de Navarra.
5. Por otra parte, la promotora le había exigido en concepto de cantidades a cuenta un importe superior al que establece el artículo 63 del Decreto Foral 4/2006, 9 de enero, por el que se regulan las actuaciones protegibles en materia de vivienda y el fomento de la edificación residencial.
6. Por todo ello, solicitaba que se tomasen las medidas necesarias para que […] le retenga en concepto de penalización el 10% de las cantidades entregadas por ella, no así de la subvención, que ya consta devuelta al Gobierno de Navarra.
Seguidamente, me dirigí al Departamento de Fomento solicitándole que me informara sobre la cuestión suscitada.
En el informe recibido, se señala lo siguiente:
“En relación con su escrito de fecha 10 de febrero de 2015, referente al Expediente Q15/73, abierto como consecuencia de la queja presentada por doña […] por la excesiva cantidad retenida por […] en concepto de penalización tras la resolución del contrato de compraventa de vivienda protegida, el Departamento de Fomento le informa de lo siguiente:
1. Con fecha 4 de abril de 2012, doña […] suscribió un contrato de adquisición de una vivienda de protección oficial, acogida al expediente 31/1-0059/11, con la empresa promotora […].
  El contrato fue visado el 13 de abril de 2012, reconociéndose una subvención de 21.015,12 euros, en virtud de lo dispuesto en el artículo 58 del entonces vigente Decreto Foral 4/2006, de 9 de enero, por el que se regulan las actuaciones protegibles en materia de vivienda y el fomento de la edificación residencial. La subvención fue abonada en el mes de mayo del mismo año.
  Con fecha 17 de octubre de 2014, la empresa promotora comunica al Servicio de Vivienda la renuncia a la VPO por parte de la Sra. […]. Realizada la correspondiente carta de pago a la empresa promotora para la devolución de la subvención, se acredita su pago con fecha 23 de octubre de 2014.
  El 27 de enero de 2015, la autora de la queja presentó una instancia solicitando Que se inste a […] a extender un cheque de las cantidades entregadas a cuenta, descontando únicamente el 10% de las cantidades entregadas por mí que ascienden a 12.609,07 €.
  El mismo día 27 de enero, el Servicio de Vivienda envió un oficio a la interesada informándole que las cantidades abonadas a la empresa promotora en concepto de subvención por adquisición de vivienda protegida sí son cantidades entregadas a cuenta pagadas por usted durante la promoción de la vivienda.
2. Tal y como se ha avanzado anteriormente, el artículo 58 del Decreto Foral 4/2006, de 9 de enero, establece que El Departamento de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Vivienda otorgará subvenciones a los adquirientes y adjudicatarios en primera transmisión, así como a los promotores para uso propio de viviendas protegidas calificadas provisionalmente, siempre que reúnan las condiciones establecidas al efecto en el presente Decreto Foral.
  Es decir, las subvenciones por compra de vivienda protegida se reconocen a los adquirentes o adjudicatarios de las viviendas, por lo que en el momento en el que se abonan tienen la consideración de pago realizado en concepto de compra, puesto que la finalidad de la subvención es ayudar a los ciudadanos en la compra de una vivienda protegida.
  Sin embargo, la subvención puede solicitarse de dos formas distintas (artículo 63 del Decreto Foral 4/2006, de 9 de enero):
  Durante la promoción de las viviendas, si bien en tal caso la subvención la percibe y tramita el promotor, que deberá descontar dicho importe del precio de la vivienda a pagar por el comprador. En este caso, el promotor tiene la consideración de entidad colaboradora conforme a la Ley Foral 11/2005, de 9 de noviembre, de Subvenciones. De este modo, la subvención se abona con cargo a reducir el precio de venta de la vivienda, que es la actuación protegible, por lo que tiene la consideración de cantidad entregada a cuenta.
  Es esta la manera en que se solicitó la subvención reconocida a la autora de la queja, quien era conocedora de dicha subvención porque así se le informó en la estipulación segunda del contrato de compraventa que firmó y cuya copia se adjunta. Es más, nótese como en el citado contrato se informa en la estipulación sexta que la subvención se destinará a disminuir la aportación inicial o las cantidades a abonar directamente por el adquirente.
  
  Asimismo, tal y como se establece en la estipulación tercera, las cantidades adelantadas con cargo a la subvención se vieron beneficiadas del IVA reducido existente a la fecha del contrato (4% frente al 10 % actual). Es decir, de haber adquirido finalmente la vivienda, la subvención tendría la consideración de cantidad entregada a cuenta por la Sra. […], lo que contradice lo afirmado por la autora de la queja.
  Directamente por los compradores, una vez elevada a escritura pública la adquisición de la vivienda (se formaliza la compra ante notario) y esté inscrita la adquisición de la vivienda en el Registro de la Propiedad. En este caso, el plazo máximo para solicitar la subvención por el comprador es de seis meses contados desde la fecha de elevación de la escritura pública. Además, en tales casos es el comprador el que tiene que hacer frente sin ayuda pública al pago de una cantidad que suele rondar el 20% de precio final de venta de la vivienda durante la construcción de la misma.
  Es decir, en ambos caso, las cantidades entregadas a cuenta son las mismas, la diferencia es que en unos casos parte del pago se realiza con cargo a la subvención que reconoce el Gobierno de Navarra, mientras que en otros casos, el pago es realizado íntegramente por el adquirente.
  En último lugar, si bien se trata de una cuestión civil en la cual el Departamento de Fomento no puede intervenir, resta por indicar que las consecuencias de la renuncia a la vivienda por la parte adjudicataria vienen establecidas en la estipulación décimo primera del contrato de compraventa, donde se señala expresamente que en los casos de resolución anteriormente citados, la parte vendedora restituirá a la parte compradora, de las cantidades entregadas por ella, la parte que quede después de deducir y hacer suyo el 10% de las cantidades que debiera haber satisfecho la parte compradora en el momento de la resolución, como cláusula penal por incumplimiento.
  Lo único que discute la autora de la queja es si la subvención concedida debe tener o no consideración de cantidad satisfecha por la compradora. Sin embargo, a nuestro juicio, dicha cuestión queda zanjada con lo expuesto.”
Como ha quedado reflejado, la queja se presenta en relación con la actuación de una empresa promotora de vivienda protegida, por las cantidades que ha exigido a la señora […] en concepto de pagos a cuenta con anterioridad a la entrega de la vivienda, así como, una vez resuelto el contrato, por las cantidades retenidas en concepto de penalización.
El artículo 63, apartado primero, del Decreto Foral 4/2006, de 9 de enero, por el que se regulan las actuaciones protegibles en materia de vivienda y el fomento de la edificación residencial, vigente en el momento de la firma del contrato de compraventa, disponía lo siguiente:
1. “En el período de tiempo que media entre el visado de los contratos de adquisición o adjudicación en primera transmisión y la calificación definitiva del expediente de construcción, los promotores podrán solicitar que se les abonen las subvenciones que corresponden a los beneficiarios de ayudas para la adquisición de vivienda protegida. A tal fin, los promotores podrán ser considerados entidades colaboradoras conforme a la legislación reguladora de las subvenciones, y deberán descontar del precio de la vivienda y anejos las cantidades percibidas como subvención. Para ello, será obligado cumplir las siguientes condiciones:
  1. Junto con la solicitud deberá aportarse garantía, mediante aval suficiente bastanteado por el Departamento de Economía y Hacienda del Gobierno de Navarra o contrato de seguro que cubra el importe de la subvención concedida, hasta que el Gobierno de Navarra autorice su cancelación previa entrega de la vivienda y registro de la escritura pública de compraventa o adjudicación.
  2. Los promotores de viviendas protegidas no podrán exigir a los adquirentes, en concepto de cantidades a cuenta, importes superiores a la diferencia entre el precio de venta de la vivienda con sus anejos y el importe del préstamo cualificado incrementado con las subvenciones que hayan sido percibidas por el promotor. Lo previsto en este párrafo se aplicará sin perjuicio de la intermediación del promotor en el cobro de las cantidades devengadas en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido.
    De acuerdo con lo anterior, los promotores no podían exigir un importe superior a la diferencia entre el precio de venta de la vivienda con sus anejos y el importe del préstamo y la subvención. En el caso de la señora […], el importe máximo ascendería a 11.315,95 euros, que resultaría de la resta del precio de venta de la vivienda (161.654,77 euros), menos el importe del préstamo cualificado (129.323,82 euros), incrementado con la subvención (21.015,48 euros).
    Sin embargo, analizado el contrato de compraventa, esta institución observa que la cláusula segunda, reguladora del precio y forma de pago, dispone que deberá abonarse la cantidad de 33.624,19 euros, en concepto de cantidades hasta llaves, antes de la formalización de la escritura pública de compraventa.
    Por tanto de acuerdo con el artículo 63 apartado primero, del Decreto Foral 4/2006, de 9 de enero, por el que se regulan las actuaciones protegibles en materia de vivienda y el fomento de la edificación residencial, […] ha exigido a la señora […] un importe superior al establecido reglamentariamente.
En segundo lugar, la señora […] mostraba su disconformidad con las cantidades que ha retenido […] una vez que se ha procedido a la resolución del contrato de compraventa.
En relación al incumplimiento y resolución del contrato, señala la clausula décimo primera del mismo que, en los casos de resolución anteriormente citados, la parte vendedora restituirá a la parte compradora, de las cantidades entregadas por ella, la parte que quede después de deducir y hacer suyo el 10% de las cantidades que debiera haber satisfecho la parte compradora en el momento de la resolución, como cláusula penal por incumplimiento.
En consecuencia, la retención del 10% debe realizarse de las cantidades máximas que el promotor puede exigir en concepto de cantidades a cuenta. En el presente caso, tal y como se ha señalado en el punto anterior, las cantidades máximas que el promotor podía exigir a la señora […] ascenderían a 11.315,95 euros, por lo que la cantidad máxima que puede retener, una vez resuelto el contrato, es el 10% de 11.3145,95 euros, esto es, 1.131,59 euros.
De exigirse mayores cantidades, se estarían vulnerando el artículo 29 de la antigua Ley Foral 8/2004, de 24 de junio, de protección pública a la vivienda en Navarra, y el artículo 48 de la vigente Ley Foral 10/2010, del derecho a la vivienda, que establecen la prohibición de la percepción de cualquier sobreprecio, prima o cantidad distinta a la que corresponda satisfacer al comprador o arrendatario de vivienda sujeta a cualquier régimen de protección pública, conforme a lo dispuesto en la Ley Foral y sus disposiciones de desarrollo.
Las anteriores consideraciones llevan a esta institución a recomendar al Departamento de Fomento que inspeccione los hechos que expone la señora […] y, en su caso, adopte las medidas de restauración de la legalidad que procedan.
En consecuencia, y de conformidad con las facultades que me atribuye el artículo 34.1 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, he creído pertinente:
Recomendar al Departamento que inspeccione y, en su caso, adopte las medidas procedentes ante la actuación de la empresa promotora que refiere la señora […], derivadas de la renuncia al contrato.

De conformidad con el artículo 34.2 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, procede que el Departamento de Fomento informe, como es preceptivo, en el plazo máximo de dos meses, si acepta esta recomendación, y, en su caso, las medidas adoptadas para su cumplimiento.

De acuerdo con lo establecido en dicho precepto legal, la no aceptación de la recomendación podrá determinar la inclusión del caso en el Informe anual correspondiente al año 2014 que se exponga al Parlamento de Navarra con mención expresa de la Administración que no haya adoptado una actitud favorable cuando se considere que era posible.

A la espera de su respuesta, le saluda atentamente,

El Defensor del Pueblo de Navarra

Nafarroako Arartekoa

Francisco Javier Enériz Olaechea