Resolución del Defensor del Pueblo de Navarra (Q15/69) por la que se recomienda al Departamento de Fomento que requiera al promotor de la queja la legalización de la explotación ganadera construida en suelo de elevada capacidad agrícola conforme a la normativa urbanística hoy vigente, y archive el expediente sancionador por haberse aprobado con posterioridad a la sanción una norma más favorable al caso, y deje sin efecto la orden de derribo de la construcción.

18 marzo 2015

Urbanismo y Vivienda

Tema: Incoación de expediente sancionador por corral doméstico.

Urbanismo

Consejero de Fomento

Señor Consejero:

Como recordará, el pasado 5 de febrero de 2015 esta institución recibió un escrito del señor don […] en el que formulaba una queja frente al Departamento de Fomento, por haberle impuesto este una sanción urbanística por la construcción un corral doméstico en una finca de alta explotación agrícola y ganadera en Mendigorría.
En dicho escrito, el señor […] exponía que:
1. En diciembre de 2012 solicitó una licencia de obras al Ayuntamiento de Mendigorría para la construcción de un corral doméstico en suelo no urbanizable. En el Ayuntamiento le informaron que debía acudir a la Oficina de Rehabilitación y Vivienda (ORVE) de Tafalla, donde le indicarían si dicha obra era autorizable.
2. Una vez presentado el proyecto, desde la ORVE le informaron que la parcela donde pretendía realizar la construcción estaba clasificada como suelo no urbanizable de alta productividad agrícola o ganadera y que la construcción de un corral doméstico era autorizable.
3. Tras transcurrir tres meses, en los que la Administración no le dio respuesta, entendió que la licencia estaba concedida, por lo que procedió a la construcción del corral.
4. En octubre de 2013 solicitó al Departamento de Agricultura y Ganadería la licencia de explotación ganadera, que este le concedió.
5. Un año y tres meses después, en abril de 2014, el Departamento de Fomento le denegó su solicitud de autorización en suelo no urbanizable, procediendo a la apertura de un expediente sancionador y ordenando el derribo de lo construido.
6. Ha seguido el curso legal y los plazos pertinentes, y que si ha infringido la ley no ha sido consciente de ello en ningún momento.
7. A su juicio, y según un informe del Ayuntamiento de Mendigorría, los corrales domésticos están permitidos en terrenos de alta explotación agrícola y ganadera.
8. La primera actualización del Plan de Ordenación del Territorio de las Zonas Medias (POT 4), publicada en el Boletín Oficial de Navarra de 21 de noviembre de 2014, dispone que podrán ser autorizables las actividades constructivas destinadas a la explotación agrícola o ganadera vinculadas a dichos suelos.
  Por todo ello, el señor […] entiende que la autorización administrativa en suelo no urbanizable se habría concedido por silencio administrativo, al haber tardado la Administración urbanística más de quince meses en resolver, y la construcción de la cuadra que ha realizado estaría amparada por las leyes y planes urbanísticos que regulan dichas construcciones.
Seguidamente, me dirigí al Departamento de Fomento, solicitándole que me informara sobre la cuestión suscitada.
En el informe recibido, se señala lo siguiente:
“En relación con su escrito de fecha 10 de febrero de 2015, referente al Expediente Q15/69, abierto como consecuencia de la queja presentada por D. […] por su disconformidad con los expedientes de disciplina urbanística incoados por la construcción de un corral doméstico en la parcela 514, del polígono 2, de Mendigorría, el Departamento de Fomento le informa de lo siguiente:
1. Autorización de actividad en suelo no urbanizable.
  Con fecha 24 de enero de 2013, se presentó en el Departamento de Fomento un expediente promovido por don […], a efectos de obtener la autorización para la construcción de una cuadra para caballo y almacén con bloque revocado y cubierta de chapa en la parcela 514, polígono 2, del paraje Bajo Campo, de Mendigorría.
  Por resolución 101E/2014, de 11 de abril, del director general de Ordenación del Territorio, Movilidad y Vivienda, se denegó la citada autorización entendiendo que:
  “Según establece el Plan de Ordenación Territorial POT4, la parcela objeto de la actuación está incluida en las Áreas de Especial Protección (Mapa 3.1 y Anexo PN3), en el que se identifica como suelo no urbanizable de valor para su explotación natural con la subsubcategoría suelo de elevada capacidad agrológica (SNUPrtEN:SECA).
  En la normativa correspondiente a dicha subsubcategoría sólo se establecen como autorizables las construcciones e instalaciones destinadas y vinculadas a la explotación agrícola y a la ganadería en extensivo (corrales), si se aprovechan localizaciones existentes.
  La propuesta de cuadra para caballo no es autorizable porque no aprovecha localizaciones de corrales existentes sino que es de nueva construcción.
  El suelo donde se pretende ubicar la construcción está clasificado por las Normas Subsidiarias de Mendigorría (BON 28/10/1994), como no urbanizable de alta productividad, en el que conforme a la Normativa Urbanística y en base a la última Modificación del Plan Municipal (BON 124 de fecha 10/10/2008) promovida por el Ayuntamiento se establece que la superficie máxima de las construcciones de apoyo a la horticultura y horticultura de ocio será de 10 m2.
  En definitiva, tanto si, conforme al informe de la O.R.V.E. de la Comarca de Tafalla de fecha 18 de marzo de 2013, la cuadra para caballo se considera un corral doméstico, como una caseta de aperos, no es autorizable por el Plan de Ordenación Territorial y el Planeamiento municipal respectivamente.
  Por otra parte, y según datos de Visor Sitna (Ortofoto de 2013), la construcción solicitada corresponde a la que aparece en la cédula parcelaría como pavimento y construcción respectivamente de 29.60 y 46.69, con una superficie de 76.29 m2”.
  La referida resolución no fue recurrida por lo que devino consentida y firme.
2. Expedientes de disciplina urbanística.
  Con anterioridad a la resolución del expediente de autorización ya se habían ejecutado las obras, según pudo observarse en el Visor SITNA, constando como se ha indicado en la cédula parcelaria correspondiente la ocupación de 76,29 m². Por tal motivo, se dio traslado de la resolución denegatoria al Servicio Jurídico a los efectos de instruir los correspondientes expedientes de disciplina urbanística.
  Así, por resolución 302E/2014, de 24 de noviembre, del director general de Ordenación del Territorio, Movilidad y Vivienda, se iniciaron expedientes de restauración de la legalidad y sancionador frente a las obras realizadas en la parcela […], del paraje Bajo Campo, de Mendigorría.
  Con fecha 18 de diciembre de 2014, don Francisco […] presentó escrito de alegaciones, en términos similares a los expuestos ahora en la queja formulada ante el Defensor del Pueblo, alegaciones que han sido debidamente resueltas mediante la resolución 28E/2015, de 13 de febrero, del director general de Ordenación del Territorio, Movilidad y Vivienda, por la que se resuelven los expedientes de restauración de la legalidad urbanística y sancionador incoados, a la que ahora nos remitimos. En ella se motivan las razones que llevan a este departamento a mantener la orden de demolición decretada así como de la sanción inicialmente impuesta.
  A estos efectos, se envía copia, junto con el presente escrito, de la siguiente documentación:
  - Informe Servicio de Ordenación del Territorio y Urbanismo de 1 de abril de 2014.
  - Resolución 101E/2014, de 11 de abril, del Director General de Ordenación del Territorio, Movilidad y Vivienda.
  - Acta de Inspección del SEPRONA.
  - Resolución 302E/2014, de 24 de noviembre, del Director General de Ordenación del Territorio, Movilidad y Vivienda.
  - Escritos de alegaciones.
  - Resolución 28E/2015, de 13 de febrero, del Director General de Ordenación del Territorio, Movilidad y Vivienda”.
Como ha quedado reflejado, la queja se presenta tanto por la imposición de una sanción al señor […] por el Departamento de Fomento, que trae causa de la construcción de un corral doméstico en suelo no urbanizable de Mendigorría, cuyo importe es de 6.001 euros, como por la orden de derribo de dicha construcción.
A la vista del expediente, se constata que dicha sanción se impuso por la comisión de la infracción tipificada por el artículo 212.4 de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo, consistente en lo siguiente:
La realización de acciones constructivas o no constructivas en contra del uso que corresponda al suelo en que se ejecuten, siempre que la infracción no estuviera calificada como más grave. En suelo no urbanizable, se entenderá que es contrario al uso que corresponda toda obra o uso que no esté permitido por la legislación vigente, aun cuando resulte autorizable.
La cuestión a determinar es si cabe autorizar la construcción de un corral doméstico en la parcela número 514 del polígono 2, paraje Bajo Campo de Mendigorría, al que el Plan de Ordenación del Territorio de las Zonas Medias (POT4), aprobado como Decreto Foral 46/2011, de 16 de mayo, le da la calificación de suelo de elevada capacidad agrológica.
La redacción original de Plan de Ordenación del Territorio de Zonas Medias solo se admitía como autorizables en dicho suelo de elevada capacidad agrológica las construcciones e instalaciones destinadas y vinculadas a la explotación agrícola, con dimensiones a justificar conforme a las necesidades de la explotación, y los corrales, si se aprovechaban localizaciones existentes. Es decir, no cabían corrales nuevos, ni tampoco instalaciones vinculadas a la explotación ganadera, salvo que se realizasen en edificios o localizaciones existentes.
No obstante, el Plan de Ordenación del Territorio de Zonas Medias ha sido recientemente modificado, precisamente en lo referente al suelo de elevada capacidad agrológica para hacer menos exigente y restrictiva su normativa urbanística, por la Orden Foral 69/2014, de 10 de noviembre, del Consejero de Fomento, por la que se aprueba la primera actualización de los Planes de Ordenación del Territorio.
La nueva normativa y hoy vigente establece, como criterios generales de uso, lo siguiente: en particular, en desarrollo al sector primario propio y vinculado a estos suelos, y al objeto de no limitar su desarrollo, podrán ser autorizables las actividades constructivas destinadas a la explotación agrícola o ganadera vinculada a dichos suelos. Para ello será necesario demostrar la vinculación de la explotación con estos suelos, en cuanto al suministro de materias primas para alimentación o por incorporación de la superficie próxima en su plan de gestión de residuos ganaderos.
De acuerdo con el nuevo régimen jurídico vigente tras la modificación –actualización- del Plan de Ordenación Territorial de las Zonas Medias, el corral del señor […] es una actividad constructiva destinada a explotación ganadera (dispone de licencia del Departamento de Agricultura y Ganadería), autorizable en el suelo no urbanizable de Mendigorría de la categoría de suelo de elevada capacidad agrológica.
Como consecuencia de ello, al haberse aprobado y estar vigente hoy una normativa posterior mucho más beneficiosa que la aplicada con anterioridad, que permite autorizar una explotación ganadera en el suelo no urbanizable donde antes no se podía, a efectos del procedimiento sancionador incoado al señor […], debería decaer la sanción impuesta, puesto que estamos en presencia de una norma posterior más favorable para el sancionado, en aplicación del artículo 9.3 de la Constitución.
En cuanto a la autorización de la explotación conforme al nuevo régimen de usos, nada obsta al Departamento de Fomento para requerir a los interesados la tramitación de una solicitud de autorización en el plazo establecido para que se legalice la construcción (artículos 200 y 201 de la Ley Foral 35/2002, de 20 de diciembre, de ordenación del territorio y urbanismo): si las obras o usos fueran compatibles con la ordenación vigente, se requerirá al interesado (que) solicite la preceptiva autorización.
Asimismo, en este caso que se nos ha sometido, deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones:
1. Que don […] presentó el 24 de enero de 2013 en el Departamento de Fomento la solicitud de autorización para la construcción de una cuadra para caballo y almacén con bloque revocado y cubierta de chapa en la parcela 514, polígono 2, del paraje Bajo Campo, de Mendigorría.
2. Que el Departamento de Fomento tardó el excesivo plazo – inapropiado e indebido en su duración- de quince meses para contestar su solicitud, resolviendo, finalmente, mediante la Resolución 101E/2014, de 11 de abril, del Director General de Ordenación del Territorio, Movilidad y Vivienda.
3. Que la Ley Foral 35/2002, de 20 de diciembre, de Ordenación del Territorio y Urbanismo, establece, en su artículo 117, a dicho órgano administrativo, un plazo máximo de dos meses para resolver la autorización de actividades y usos autorizables en suelo no urbanizable.
4. Que, transcurrido el plazo de dos meses, la citada Ley Foral 35/2002, de 20 de noviembre, dispone que se entenderá otorgada la autorización por silencio administrativo positivo.
5. Que no cabe invocar otras normas estatales bajo la alusión de que son básicas por parte de la Administración cuando el artículo 117 de la Ley Foral 35/2002, de 20 de diciembre, se muestra como la norma especial aplicable al caso, habiendo sido aprobada por la Comunidad Foral de Navarra en ejercicio de su competencia exclusiva en materia de ordenación del territorio y urbanismo. Si la Administración considera que es aplicable la legislación básica del Estado al caso, su deber es promover la oportuna iniciativa legislativa y modificar la Ley Foral para dar seguridad jurídica a los ciudadanos. Tampoco considera esta institución que la mera calificación formal de una norma como básica por el Estado sea suficiente para desplazar la legislación foral especial y aplicable al caso concreto, pues puede que el Estado se haya excedido competencialmente. En definitiva, la norma aplicable al caso es el artículo 117 de la Ley Foral 35/2002, de 20 de diciembre, mientras los tribunales de justicia no establezcan lo contrario, y a ella ha de estarse.
6. Dicha autorización obtenida por silencio positivo será válida o legalizable la actuación que ampara en la medida en que no sea contraria al ordenamiento jurídico vigente. Y, precisamente, el ordenamiento jurídico hoy vigente para la parcela número 514 del polígono 2 de Mendigorría, conforme a la Orden Foral 69/2014, de 10 de noviembre, del Consejero de Fomento, por la que se aprueba la primera actualización de los Planes de Ordenación del Territorio, autoriza, como se ha señalado, la construcción de una explotación ganadera en suelo de elevada capacidad agrícola como la construida, siempre que se cumplan determinados requisitos.
En consecuencia, y de conformidad con las facultades que me atribuye el artículo 34.1 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, he estimado necesario:
Recomendar al Departamento de Fomento que requiera al promotor de la queja la legalización de la explotación ganadera construida en suelo de elevada capacidad agrícola conforme a la normativa urbanística hoy vigente, y archive el expediente sancionador por haberse aprobado con posterioridad a la sanción una norma más favorable al caso, y deje sin efecto la orden de derribo de la construcción.

De conformidad con el artículo 34.2 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, procede que el Departamento de Fomento informe, como es preceptivo, en el plazo máximo de dos meses, si acepta esta recomendación, y, en su caso, las medidas adoptadas para su cumplimiento.

De acuerdo con lo establecido en dicho precepto legal, la no aceptación de la recomendación podrá determinar la inclusión del caso en el Informe anual correspondiente al año 2015 que se exponga al Parlamento de Navarra con mención expresa de la Administración que no haya adoptado una actitud favorable cuando se considere que era posible.

A la espera de su respuesta, le saluda atentamente,

El Defensor del Pueblo de Navarra

Nafarroako Arartekoa

Francisco Javier Enériz Olaechea