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Obras Públicas y Servicios
Tema: Queja frente al Departamento de Fomento, por la sanción impuesta a una empresa.
Obras públicas y servicios
Consejero de Fomento
Señor Consejero:
El 8 de julio de 2014 recibí un escrito presentado por el señor don […], mediante el que manifestaba una queja frente al Departamento de Fomento, por la sanción impuesta a […] (Resolución 3059/2013, de 7 de junio).
El interesado me exponía lo siguiente:
“Soy propietario de la empresa […], y el motivo de mi queja es una sanción impuesta a mi empresa por el Departamento de Transportes del Gobierno de Navarra, les pongo en antecedentes:
Mi empresa suele contratar de manera puntual por un días, varios o unas horas a choferes para realizar tareas de conducción, pero recalco la contratación por exceso de producción de un día o dos, causando baja ese mismo día o al siguiente. En Noviembre de 2012 se realizó una inspección por parte de agentes de la Guardia Civil a mi conductor, el cual había causado alta ese mismo día, se le requirió que presentara los discos diagrama correspondientes a los últimos 28 días, extremo este imposible ya que no los había trabajado para mi empresa, se le requirió entonces a que presentara el certificado de actividades del conductor, certificado que recoge la actividad del conductor durante los días en los que no haya prestado servicios de conducción de vehículos, y es aquí donde surge la controversia ya que dicho certificado exige al empleador que acredite que el empleado en los días anteriores a su contratación no ha realizado actividad de transporte. ¿Cómo se puede exigir al empleador a que acredite bajo riesgo de sanción que el empleado no ha realizado ninguna tarea de conducción en los días anteriores a su contratación, y además realizar un certificado que así lo atestigüe ante la autoridad pertinente? ¿Y si el empleado miente al empleador? Mi empleado no llevaba dicho certificado de actividades ya que me parece de todo injusto que mi empresa responda por él durante los días anteriores a su contratación. El estado de indefensión en que nos encontramos ante la administración es abrumador. El agente realizó una denuncia y esto ha derivado en una sanción recogida en el siguiente expediente sancionador NA 0366/13-B. Les aporto toda la documentación relativa a este asunto, aunque debido a su volumen dejo pendiente de enviar los contratos que acreditan los días que trabajó mi empleado para mí en esas fechas, que fueron los siguientes; 11 y 26 de Octubre, 5, 6, 7, y 13 de Noviembre, y el día de la denuncia, 15 de Noviembre, quedo a su disposición para enviárselos si así lo creen oportuno.
Es indignante que en las resoluciones se empeñen en dictaminar que mi empleado debe llevar encima los 28 discos diagrama, ¿pero como los va a llevar si no trabaja de continuo para mi empresa, y como voy a certificar que mi empleado los días en que no ha trabajado para mí no ha conducido ningún vehículo industrial en base a la palabra que él me dé siendo mi empresa responsable si incurre en falsedad?
Estoy de acuerdo en que se exija dicho certificado si un empleado tiene un contrato de varios meses, indefinido o parcial, se debe justificar en todo momento la actividad que realiza mientras es empleado de una empresa, pero nunca creo yo se me puede exigir que certifique una empresa por el tiempo en el cual un trabajador no ha realizado ningún trabajo para esa empresa. Una empresa no puede estar obligada por ley a prestar certificación de una persona de nueva contratación por el tiempo anterior a su alta en la misma”.
Seguidamente, me dirigí al Departamento de Fomento, solicitándole que me informara sobre el asunto.
En el informe emitido por el Departamento de Fomento, se señala lo siguiente:
“En relación con su escrito de fecha 22 de julio de 2014, referente al expediente Q14/680/O, abierto como consecuencia de la queja presentada por don […] por la sanción que se le ha impuesto a su empresa, […], el Departamento de Fomento le informa de lo siguiente:
Mediante Resolución (P.S.T.) 570/2013, de 13 de febrero, del director del Servicio de Transportes, se acordó la incoación del procedimiento sancionador, (expediente NA 366/13) a […], por carecer don […], empleado de la empresa, de las hojas de registro que tiene obligación de llevar en el vehículo durante el periodo comprendido desde el 12 de octubre al 12 de noviembre de 2012. Se trata de una infracción muy grave recogida en el artículo 140.24 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres. El conductor sólo portaba en el momento de la denuncia varios discos diagramas correspondientes a las jornadas: 11/12 de octubre, 26/29 de octubre (sin actividad), 29/30 de octubre, 5/6 de noviembre, 6/7 de noviembre y 13/14 de noviembre. Para dicha infracción se propuso una sanción de 2.001 euros, tal como se establece en el artículo 143.1.g) de la citada ley.
Con fecha 22 de febrero de 2012, la empresa […], presentó escrito de alegaciones en el que adjuntaba los contratos de alta y baja de los días a los que hacían referencia los discos retirados por el agente el día de la denuncia y alegaba que el conductor en cuestión, don […], no tenía un contrato indefinido.
Por otro lado, en vista del requerimiento remitido por la instructora del procedimiento sancionador a […], esta empresa envió los discos diagramas correspondientes al segundo vehículo de su propiedad matrícula NA-9660-AZ desde el 22 de octubre hasta el 12 de noviembre de 2012 en los que se pudo comprobar que don […] condujo durante ese periodo vehículos de la empresa sancionada, discos que sin embargo no portaba el día de la denuncia.
Examinada la documentación aportada por la interesada, mediante Resolución (P.S.T.) 3059/2013, de 7 de junio, del director del Servicio de Transportes, se procedió a modificar la cuantía de la sanción inicialmente propuesta, y atendiendo a criterios de proporcionalidad, se recalificó la infracción de muy grave a grave, en aplicación del artículo 141.31 de la citada Ley, y se rebajó la cuantía de la multa a 401 euros, la mínima prevista por el artículo 143 de la ley para las infracciones graves.
Con fecha 18 de junio de 2013, […], presentó recurso de alzada contra la resolución sancionadora referenciada y por Resolución (P.S.T.) 121/2014, de 4 de febrero, del director general de Ordenación del Territorio, Movilidad y Vivienda, se desestimó el recurso de alzada toda vez que el hecho denunciado no fue desvirtuado.
En lo que respecta a la legislación aplicable al caso procede señalar que el apartado 2 del artículo 15 del Reglamento (UE) nº 3821/85 del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, relativo al aparato de control en el sector de los transportes por carretera, los conductores deben utilizar hojas de registro todos los días que conduzcan, a partir del momento en que tomen a su cargo el vehículo. Las hojas de registro son personales de cada conductor y, por ende, acompañarán a éste y no al vehículo.
Por su parte, el apartado 7 del mismo artículo establece en su letra a) que, a partir del 1 de enero de 2008, cuando el conductor maneje un vehículo dotado con aparato de control deberá estar en condiciones de presentar, siempre que lo solicite un inspector las hojas de registro del día en curso y las utilizadas por el conductor en los 28 días anteriores.
En el presente caso, está plenamente acreditado que los citados discos no fueron presentados en el momento que fueron requeridos por el agente de la Guardia Civil de Tráfico, tal y como era preceptivo según lo dispuesto en el artículo 15 del Reglamento (UE) nº 3821/85 del Consejo referenciado. Además, cabe señalar que en los discos posteriormente presentados figura don […] como conductor, por lo que, al menos, éstos debían haber sido presentados en el momento de la denuncia.
Asimismo, en un supuesto similar, la sentencia nº 62/11 de 18 de febrero de 2011 del Juzgado Contencioso Administrativo nº1 de Pamplona señala textualmente que. “Los discos aportados por la empresa junto con el escrito de recurso, lejos de desvirtuar el hecho denunciado, corroboran que el referido conductor había conducido en las jornadas de conducción anteriores al día 25 de noviembre de 2006, discos que no llevaban a bordo cuando fue interceptado.
Por otro lado, más allá de la negligencia del conductor, que en este caso no llevaba a bordo todos los discos preceptivos, la responsabilidad administrativa en el presente supuesto es imputable de manera inequívoca al transportista, en aplicación del artículo 138 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, pues no en vano la actividad se realiza en beneficio de éste y bajo su control
(sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Navarra, de 18 de diciembre de 2002).
Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de que aquél, en su caso, pueda deducir las acciones que a su juicio resulten procedentes contra la persona (conductor) a la que sea materialmente imputable la infracción.
En atención entonces a todo lo expuesto, máxime cuando además el extremo referido a que el conductor del vehículo no lleva todos los discos diagramas que debía de llevar en el momento en que fue interceptado por los agentes de la autoridad ha sido reconocido por la propia parte demandante, no queda sino concluir que la actuación administrativa objeto del presente recurso contencioso administrativo es conforme a derecho, por lo que procede desestimar el presente recurso contencioso administrativo.”
Por otro lado, en lo que respecta al certificado de actividades
al que se refiere la empresa transportista, procede señalar que dicho certificado ajustado al Reglamento (UE) nº 561/2006, de 15 de marzo, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera que fue aprobado por la Decisión de la Comisión de las Comunidades Europeas, de 14 de diciembre de 2009, debe ser cumplimentado cuando por razones objetivas haya sido imposible el registro de datos en el tacógrafo y según los supuestos referenciados en el mismo.
La realización de un transporte careciendo del certificado de actividades
en los casos para los que están previstos en la Decisión de la Comisión de las Comunidades Europeas, de 14 de diciembre de 2009, no es una infracción en sí misma. La infracción se produce, como ocurre en el presente caso, por no llevar a bordo del vehículo la documentación que justifique que, las actividades del conductor se ajustan al cumplimiento del Reglamento (CE) nº 561/2006, de 15 de marzo, del Parlamento Europeo y del Consejo referenciado.”
la carencia de hojas de registro del aparato de control de los tiempos de conducción y descanso que exista obligación de llevar en el vehículo.
A juicio de esta institución, las circunstancias concurrentes en el caso, y puestas de manifiesto en el expediente, atendiendo a los principios generales que fundan y limitan la potestad sancionadora, y a la finalidad de esta, llevan a concluir que el resultado finalmente producido es injusto y excesivamente gravoso para la persona jurídica sancionada.
Procede reparar, en primer lugar, que, como se hace constar en la propia resolución sancionadora, la omisión documental que funda la sanción no impidió concluir que no existían infracciones sustantivas, en cuanto a los tiempos de conducción y descanso. Según entiende esta institución, la finalidad primordial de la obligación formal o documental cuya infracción se imputa es permitir el control sustantivo de los tiempos de conducción y descanso, de tal modo, que comprobado que se respetaron las normas en este aspecto sustantivo, cabría cuestionarse sobre la oportunidad de ejercer la potestad sancionadora, de naturaleza punitiva.
Además de lo anterior, la responsabilidad de la empresa por la infracción imputada se construye a partir de una técnica de imputación por actos u omisiones que, a título principal, son de un tercero, el conductor, aspecto este que también cabe ponderar. Y decimos lo anterior por cuanto, según entiende esta institución, para concluir tal responsabilidad o reproche sancionador, que, supondría en el sancionado, a lo sumo, una culpa in eligendo, cuando no una responsabilidad de naturaleza cuasi objetiva, deben tomarse en consideración las circunstancias en que se produce la relación de servicio que funda la sanción a la empresa, pues, en efecto, no parece que, a estos efectos de reprochabilidad, deba darse la misma consideración al caso de un trabajador estable de la plantilla, que al de un trabador al que se contrata para un transporte puntual.
En el caso que ocupa, el autor de la queja acredita que le había contratado al conductor justamente el día de los hechos, para un servicio concreto, por lo que sancionarle por la referida omisión formal de este último, cuando, además, como se ha dicho, se comprobó que no hubo infracción de los tiempos de conducción y descanso, produce un resultado que cabe calificar de injusto y de dudosa compatibilidad con el interés general por el que vela el Derecho sancionador.
Esta institución entiende que, en la coyuntura económica actual, las dificultades que padecen las pequeñas empresas, como la sancionada, pueden condicionar las interpretaciones de la norma. Esta situación económica aconseja, más aún si cabe, el juicio de ponderación por el que esta institución postula y, en definitiva, minimizar las sanciones e imponerlas en aquellos casos en que existan sólidas razones de interés general que justifiquen nítidamente el ejercicio de la potestad sancionadora.
Es decir, esta institución considera que el ejercicio de la potestad sancionadora debería reservarse para cuando se produzca por quien sea el verdadero responsable un riesgo evidente para la seguridad de terceros (lo cual no es el caso), pero no cuando se está ante un incumplimiento de alguien contratado para un día de obligaciones formales y burocráticas, cuyo control resulta en la práctica gravoso y difícil para una pequeña empresa o un empresario autónomo, más aún si se trata de conductas realizadas en el pasado y anteriores a la contratación.
En relación con todo lo anterior, procede señalar que, acerca de la potestad sancionadora, parte relevante de la doctrina administrativista ha calificado su ejercicio de facultativo, siquiera por cuanto es inevitable que, en la práctica, unas infracciones sean sancionadas y otras no, lo que viene a remitir a ese juicio de ponderación al que se ha aludido, y se opone a una aplicación puramente tasada y automática del Derecho Sancionador.
En este sentido, se ha señalado (NIETO GARCÍA. A) que es correcta la tesis del ejercicio facultativo de la potestad sancionadora de la Administración, entendida como discrecionalidad y no como arbitrariedad (…); la Administración tiene que explicar las razones que le impulsan a perseguir una infracción en un contexto de tolerancia o, a la inversa, explicar las razones de una tolerancia singular en un caso de rigor generalizado
.
En definitiva, en este caso, a la vista de las circunstancias concurrentes, por lo razonado, esta institución considera que procedía haber dejado sin efecto el expediente iniciado, por lo que se formula una sugerencia en tal sentido.
Por ello, y de conformidad con las facultades que me atribuye el artículo 34.1 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, he creído pertinente:
Sugerir al Departamento de Fomento que deje sin efecto la sanción objeto de queja, impuesta a […], a tenor de las circunstancias concurrentes en el caso.
De conformidad con el artículo 34.2 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, procede que el Departamento de Fomento informe, como es preceptivo, en el plazo máximo de dos meses, si acepta esta sugerencia y, en su caso, las medidas adoptadas para su cumplimiento.
De acuerdo con lo establecido en dicho precepto legal, la no aceptación de la sugerencia determinará la inclusión del caso en el Informe anual correspondiente al año 2014 que se exponga al Parlamento de Navarra con mención expresa de la Administración que no haya adoptado una actitud favorable cuando se considere que era posible.
A la espera de su respuesta, le saluda atentamente,
El Defensor del Pueblo de Navarra
Nafarroako Arartekoa
Francisco Javier Enériz Olaechea
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