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Sanidad
Tema: La denegación por parte del Departamento de Salud de las técnicas de fecundación in vitro al colectivo de mujeres sin pareja.
Sanidad
Consejera de Salud
Señora Consejera:
1. El 12 de enero de 2021 esta institución inició una actuación de oficio relativa a la denegación de técnicas de reproducción asistida y, particularmente, de la fecundación in vitro.
Durante los últimos años, la institución del Defensor del Pueblo de Navarra ha venido recibiendo diversas quejas por la denegación a mujeres de técnicas de reproducción asistida, focalizadas en su mayoría en la técnica de la fecundación in vitro.
Las quejas tienen como nexo común el hecho de ser presentadas por mujeres que declaran ser solteras o sin pareja, circunstancias estas que determinan la denegación.
A continuación, se expone un resumen de los casos analizados representativos de esta problemática:
2016
- Una mujer señalaba que había decidido ser madre soltera y, para elllo, someterse a un tratamiento de inseminación artificial. El Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea le denegaba la financiación pública, informándole que era precisa la concurrencia de algunas de las siguientes situaciones: 1) trastorno documentado de la capacidad reproductiva; 2) ausencia de consecución de embarazo tras un mínimo de doce meses de relaciones sexuales con coito vaginal y sin empleo de métodos anticonceptivos (Q16/465, del 17 de agosto de 2016).
El Departamento de Salud informaba que se encontraba en trámite una modificación de la cartera complementaria del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, para posibilitar la prestación de determinadas técnicas de reproducción asistida a mujeres sin pareja que deseen ser madres. A este respecto, se señalaba que se estaba tramitando un decreto foral, como un primer caso para incluir este servicio en la cartera.
2017
- Una mujer manifestaba que no tenía pareja y que, deseando ser madre, se había dirigido al Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea para acceder a un tratamiento de reproducción asistida. El citado organismo le denegaba el tratamiento, por la misma razón que la expresada en el caso anterior (Q17/579, del 22 de agosto de 2017).
El Departamento de Salud informaba de la aprobación del Decreto Foral 103/2016, de 16 de noviembre, por el que se establece la ordenación de las prestaciones en materia de salud sexual y reproductiva, pero estimaba necearia la aprobación de una orden foral de desarrollo, a fin de poder dar solución a lo solicitado por la autora de la queja.
- Una mujer manifestaba que había decidido ser madre sin pareja y manifestaba su disconformidad con la denegación de la fecundación in vitro que había solicitado al Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea (Q17/585, de 1 de diciembre de 2017).
El Departamento de Salud informaba de la vigencia del Decreto Foral 103/2016, de 16 de noviembre, por el que se establece la ordenación de las prestaciones en materia de salud sexual y reproductiva, y de la Orden Foral 660E/2017, de 17 de noviembre, del Consejero de Salud, por la que se incluyen en la cartera de servicios complementaria de Navarra prestaciones de tratamientos de fertilidad y reproducción para mujeres que convivan con parejas del mismo sexo o sin pareja.
Sin embargo, el Departamento informaba que la fecundación in vitro a mujeres sin pareja era una prestación excluida.
2019
- Una mujer expresaba que no tenía pareja y que se le había denegado la fecundación in vitro. Señalaba que se le había indicado que las mujeres sin pareja solo pueden acceder a la inseminación artificial (Q19/587, de 29 de julio de 2019)
El Departamento de Salud informaba que la fecundación in vitro a mujeres sin pareja era una prestación excluida, así como que estaba en tramitación una modificación de la normativa estatal reguladora de la cartera común de servicios sanitarios.
- Una mujer manifestaba su disconformidad con que, para el colectivo de mujeres sin pareja, el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea solo permitiera acceder a la inseminación artificial, negando la fecundación in vitro. Señalaba que la tasa de éxito de esta última técnica, a la que las parejas sí pueden acceder, es más elevada (Q19/1010, de 13 de diciembre de 2019).
El Departamento de Salud exponía que son de aplicación el Decreto Foral 103/2016 y la Orden Foral 660E/2017, excluyéndose la fecundación in vitro para mujeres sin pareja.
Consideraba el Departamento que la citada exclusión podía concluirse contraria a lo previsto en la Ley Foral 17/2019, de 4 de abril, de igualdad entre hombres y mujeres, pero que no era posible atender la solicitud de la autora de la queja entretanto no se revisara la cartera de servicios, mediante la modificación de la citada orden foral.
2. Seguidamente, esta institución se dirigió al Departamento de Salud, solicitando que informara sobre la cuestión suscitada.
El 7 de abril de 2021 se recibió el informe solicitado, en el que la Consejera de Salud expone lo siguiente:
“Como ya se ha indicado de forma reiterada en informes anteriores, con carácter general las prestaciones sanitarias en materia reproductiva se recogen en el Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización y en la Orden SSI/2065/2014, de 31 de octubre, por la que se modifican los anexos I, II y III.
En Navarra, el Decreto Foral 103/2016, de 16 de noviembre por el que se establece la ordenación de las prestaciones sanitarias en materia de salud sexual y reproductiva, tiene por objeto la regulación de ejercicio de los derechos y prestaciones a la salud sexual y reproductiva desde la óptica de igualdad establecidos por Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva.
En su artículo 4 contempla la Cartera de Servicios de Salud Sexual y Reproductiva en Navarra, en cuyo punto 9 se establece lo siguiente:
9. Reproducción humana asistida
La reproducción humana asistida incluirá los siguientes servicios:
a) Estudio de esterilidad o infertilidad tanto masculina como femenina
b) Tratamiento de la esterilidad o infertilidad
c) Tratamientos de reproducción humana asistida (RHA) con fin terapéutico o preventivo y en determinadas situaciones especiales: selección embrionaria para tratamientos de terceros y preservación de gametos o preembrión para uso autólogo diferido por indicación médica. Los tratamientos de reproducción humana asistida incluyen las siguientes técnicas: inseminación artificial, fecundación in vitro, criopreservación de preembriones y su transferencia, criopreservación de gametos o de preembriones para uso propio diferido, técnicas de lavado seminal para prevenir la transmisión de infecciones virales crónicas y diagnóstico genético preimplantacional.
d) Tratamientos de reproducción humana asistida (RHA) en mujeres que convivan en pareja del mismo sexo siempre que se cumplan los criterios generales y los específicos de la técnica aplicada establecidos en la Orden SSI/2065/2014, de 31 de octubre, con la salvedad de no tener que acreditar la existencia de indicación terapéutica reconocida.
e) Inseminación artificial con gameto de donante en mujeres sin pareja masculina que cumplan los criterios generales y los específicos de la técnica aplicada establecidos en la Orden SSI/2065/2014, de 31 de octubre, con la salvedad de no tener que acreditar la existencia de indicación terapéutica reconocida.
Por su parte, la Orden Foral 660E/2017, de 17 de noviembre, del Consejero de Salud, por la que se incluyen en la Cartera de Servicios complementaria de Navarra prestaciones de tratamientos de fertilidad y reproducción para mujeres que convivan con parejas del mismo sexo o sin pareja y el tratamiento farmacológico de la disfunción eréctil iatrogénica, se expresa en su artículo 3, en el mismo sentido que el Decreto Foral 103/2016 de 16 de noviembre, citado.
Asimismo, la Ley Foral 8/2017, de 19 de junio, para la igualdad social de las personas LGTBI+, en el artículo 18 sobre la atención sanitaria en el ámbito reproductivo y genital de las personas LGTBI+ señala que estará garantizado el acceso a las técnicas de reproducción asistida incluyendo como beneficiarias a todas las personas LGTBI+, con capacidad gestante y/o sus parejas, en régimen de igualdad y no discriminación. Finalmente, la ley Foral 17/2019, de 14 de abril, de igualdad entre hombres y mujeres, en su artículo 51.9, sobre actuaciones en el ámbito de la salud, dispone que el Gobierno de Navarra garantizará el pleno derecho de las mujeres a las técnicas de reproducción humana asistida, independientemente de su estado civil, orientación sexual, procedencia o identidad.
A la luz de los preceptos citados se observa que, por una parte, la cartera del sistema público de Navarra solamente reconoce la prestación de tratamientos de reproducción asistida (RHA) a las mujeres que convivan en pareja del mismo sexo siempre que cumplan los criterios generales y específicos de la técnica aplicada establecidos en la Orden SSI/2065/2014, de 31 de octubre, mientras que a las mujeres sin pareja masculina solamente se les reconoce la técnica de la inseminación artificial con gameto del donante (y no la fecundación in vitro), siempre que cumplan los criterios generales y específicos de la técnica aplicada. En el mismo sentido, la Orden Foral 660E/2017, de 17 de noviembre, del Consejero de Salud.
Sin embargo, la Ley Foral de Igualdad 17/2019, de 14 de abril, de igualdad entre hombres y mujeres, reconoce este derecho a todas las mujeres, independientemente de su estado civil, orientación sexual, procedencia o identidad, si bien existe una indefinición en concretar qué usuarias tendrían derecho a las prestaciones en materia de reproducción asistida quedando el acceso a la prestación de forma indeterminada toda vez que existe un marco legal más amplio que regula la Cartera Básica de Servicios en materia de las técnicas de reproducción asistida que establece unos criterios de acceso generales a dichas técnicas que indican otras limitaciones como la edad de la mujer del varón, etc, según la Orden SSI/2065/2014, de 31 de octubre.
Ante esta contradicción legal entre la Ley Foral 17/2019 y la Cartera de Servicios de Navarra, y con el fin de garantizar los principios constitucionales de equidad e igualdad, debe modificarse tanto el Decreto Foral 103/2016, de 16 de noviembre para que las mujeres solas accedan a las prestaciones en materia de salud reproductiva en igualdad de condiciones que el resto de pacientes, como la Orden Foral 660E/2017, de 23 de noviembre, del Consejero de Salud, con el fin de poder incluir en la Cartera de Servicios esta prestación en base a criterios de igualdad y equidad.
El artículo 11 sobre la cartera de servicios complementarias de las Comunidades Autónomas del Real Decreto 1030/2006 señala que las comunidades autónomas podrán incorporar en sus carteras de servicios, una técnica, tecnología o procedimiento no contemplado en la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud, para lo cual establecerán los recursos adicionales necesarios.
La prestación de tratamientos de reproducción asistida a mujeres sin pareja masculina es una ampliación de la Cartera Básica de Servicios del Sistema Nacional de Salud, y por tanto, cualquier incremento adicional de las prestaciones (en este caso la fecundación in vitro a mujeres solas), según el artículo 8 quinquies del Real Decreto-Ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud debe asumirse por los presupuestos de la Comunidad Foral.
Para la incorporación de prestaciones complementarias la Comunidad Autónoma se deben cumplir los siguientes requisitos previos:
En este caso, la prestación ya existe dentro de la Cartera del sistema público de Navarra pero debe ampliarse a los supuestos de mujeres sin pareja masculina que cumplan con los criterios generales y técnicos de la técnica aplicada según la Orden SSI/2065/2014, de 31 de octubre, lo que supone una modificación de la prestación y, por tanto, de la normativa que la regula.
Por todo ello, mediante Orden Foral 77E/2021, de 30 de marzo, se ha iniciado el procedimiento para la modificación normativa referida, y de forma inmediata se colgará en el Portal de Gobierno Abierto la consulta previa para su modificación, de conformidad con lo dispuesto en la Ley Foral 11/2019, de 11 de marzo, de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y del Sector Público institucional foral.
Es voluntad de este Departamento tramitar la modificación de forma prioritaria con el objetivo de que esté aprobada lo antes posible, con el fin de que las mujeres sin pareja masculina puedan acceder a estas prestaciones”.
3. La Ley 14/2006, de 26 de mayo, de Técnicas de Reproducción Asistida, en su artículo 6.1, establece que “toda mujer mayor de dieciocho años y con plena capacidad de obrar puede ser receptora o usuaria de las técnicas reguladas en esta Ley, siempre que haya prestado su consentimiento escrito a su utilización de manera libre, consciente y expresa. La mujer podrá ser usuaria o receptora de las técnicas reguladas en esta Ley con independencia de su estado civil y orientación sexual”.
La institución del Defensor del Pueblo de Navarra ha venido señalando al Departamento de Salud que, de dicho precepto legal, se infiere la voluntad del legislador de que las mujeres solas, esto es, sin necesidad de tener pareja, puedan acceder a la tecnología procreativa para fundar su propia familia.
A este respecto, resulta oportuno recordar que el artículo 6.1 de la anterior Ley 35/1988, de 22 de noviembre, de Técnicas de Reproducción Asistida, que también reconocía el derecho de toda mujer a ser usuaria de las técnicas reguladas en la ley, fue impugnado ante el Tribunal Constitucional, argumentándose que autorizar la inseminación de las mujeres sin pareja vulneraba la garantía constitucional de la institución familiar, así como la debida protección del interés del niño, y que el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 116/1999, de 17 de junio, rechazó estos argumentos, recordando su doctrina relativa a la pluralidad de formas de familia admitidas por la Constitución, y, respecto de la protección debida al interés del niño, que la circunstancia de la falta de un padre no vulneraba la Constitución.
4. En el ámbito civil, el reconocimiento de la igualdad de los hijos ante la ley, con independencia de que sus progenitores estén o no casados entre sí, lleva implícito el reconocimiento de que el matrimonio o la pareja de hecho estable no son requisitos jurídicos necesarios para la procreación. Siendo así jurídicamente, las mujeres pueden acceder a la maternidad sin necesidad de que su status esté legitimado por un determinado vínculo jurídico, ni por la presencia o el concurso de un hombre.
5. En suma, a la vista de la normativa de reproducción asistida y de la regulación de la familia y de la filiación que hace el Código Civil, cabe concluir que la procreación, incluidas las técnicas de reproducción asistida, lejos de ser un derecho exclusivo de la pareja heterosexual, es un derecho de titularidad individual, toda vez que el derecho a procrear no está ligado con la familia, sino que se constituye como un derecho de la persona, que encuentra su justificación en el derecho a la libertad en su vertiente de derecho a la autonomía personal (artículo 17.1 CE), en el derecho al libre desarrollo de la personalidad y de la vida privada (artículo 10.1 CE), y en el derecho a fundar una familia (artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y artículo 9 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea).
La Ley Foral 17/2019, de 4 de abril, de igualdad entre hombres y mujeres, refuerza la anterior conclusión, en la medida en que su artículo 51, referente a las actuaciones en el ámbito de la salud, dispone, en su apartado noveno, que:
“Asimismo el Gobierno de Navarra garantizará el pleno derecho de las mujeres a las técnicas de reproducción humana asistida, independientemente de su estado civil, orientación sexual, procedencia o identidad”.
La garantía plena del derecho exige que todas las mujeres, cualquiera que sea su condición, puedan ser receptoras de las técnicas de reproducción humana asistida en iguales condiciones.
6. La normativa reguladora de la cartera de servicios sanitarios (en particular, en lo que respecta a la Comunidad Foral de Navarra, los vigentes Decreto Foral 103/2016 y la Orden Foral 660E/2017), invocada por el Departamento de Salud en los casos analizados por esta institución, debe adaptarse a la anterior conclusión, pues la misma se extrae de las leyes antes mencionadas, a las cuales tales normas reglamentarias se subordinan.
De lo expuesto en los antecedentes, se constata que la normativa reglamentaria en los últimos se ha modificado para posibilitar una mayor apertura y alcance de las técnicas de reproducción asistida, pero que la misma continúa provocando discriminaciones injustificadas, particularmente en lo que respecta al acceso la técnica de fecundación in vitro.
7. En todo caso, el Defensor del Pueblo de Navarra considera que una interpretación conjunta del ordenamiento jurídico (en particular, de la voluntad del legislador que dimana de la Ley 14/2006, que se refiere al derecho de toda mujer, independientemente de su estado civil y orientación sexual, y de la Ley Foral 17/2019), y conforme con los derechos constitucionales, debe llevar a estimar las solicitudes de tratamientos como los reclamados, incluso con el marco jurídico hoy vigente.
La solución contraria lleva, a juicio de esta institución, a admitir los efectos de una normativa reglamentaria -subordinada, por ende, a la ley y a la Constitución- que, por los condicionantes que establece para acceder a la reproducción asistida (en este caso, a la técnica de la fecundación in vitro), puede incurrir en discriminación prohibida, al impedir el tratamiento en función de la orientación sexual o del modelo de familia escogido.
8. La demora administrativa en la prestación de estos tratamientos adquiere una especial relevancia, pues se está ante situaciones en las que, ordinariamente, concurren elementos de sufrimiento o angustia personal, máxime si se tiene en cuenta que la tardanza en una solución individual y adecuada al problema puede afectar al éxito de la fecundación.
9. Con ocasión de las últimas actuaciones practicadas sobre el asunto, el Departamento de Salud ha traslado a esta institución su voluntad de adecuar la normativa reglamentaria, para que las mujeres sin pareja puedan acceder a la fecundación in vitro, reconociendo que la situación actual no se compadece con lo que dispone la Ley Foral 17/2019, de 4 de abril, de igualdad entre hombres y mujeres.
Sin embargo, entretanto, no se presta el tratamiento, ni se aprueba norma alguna. De hecho, lo que se observa que prevalece es la negativa a prestar la fecundación in vitro; negativa que se vuelve expresa cuando se retrasa, por una u otra razón, la aprobación de una norma que ni siquiera es requisito exigible para dar la prestación, puesto que la ley la reconoce.
10. En consecuencia, a la vista de los antecedentes, que se han expuesto, y en ejercicio de las facultades que le atribuye el artículo 34.1 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, la institución del Defensor del Pueblo de Navarra ha estimado necesario:
a) Recomendar al Departamento de Salud que, con la debida celeridad, garantice sin más demora el pleno derecho de las mujeres a la fecundación in vitro, cuyo ejercicio viene negándose en la práctica sin una justificación suficiente.
b) Recordar que el artículo 51 de Ley Foral 17/2019, de 4 de abril, de igualdad entre hombres y mujeres, establece el deber del Gobierno de Navarra de garantizar el pleno derecho de las mujeres a las técnicas de reproducción humana asistida, independientemente de su estado civil, orientación sexual, procedencia o identidad.
De conformidad con el artículo 34.2 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, procede que el Departamento de Salud informe, como es preceptivo, en el plazo máximo de dos meses, si acepta esta resolución, y, en su caso, las medidas adoptadas para su cumplimiento.
A la espera de su respuesta, le saluda atentamente,
El Defensor del Pueblo de Navarra
Nafarroako Arartekoa
Francisco Javier Enériz Olaechea
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