Resolución del Defensor del Pueblo de Navarra (15/445) por la que se insta al Ayuntamiento de Artajona que deje sin efecto la retroacción del procedimiento de contratación de la gestión de la casa de visitantes y explotación turística de Artajona, que dispone el acuerdo adoptado el 6 de agosto de 2015, y que ordena requerir a las adjudicatarias “que completen o aclaren la documentación presentada en cuanto a la solvencia técnica o profesional que se deriva y resulta de la habilidad en el conocimiento de los idiomas francés e inglés, recogiendo el compromiso de adscribir concreto personal con nivel B1 de conocimiento de ambos idiomas”, en cuanto habilita una modificación de la proposición presentada. Asimismo se le insta a que resuelva con celeridad el procedimiento de contratación de la gestión de la casa de visitantes y explotación turística de Artajona, poniendo fin a la mayor brevedad a la situación de ejecución de un contrato cuya invalidez ha sido declarada; y que lo haga a partir de la documentación presentada por los licitadores en el plazo de presentación de ofertas.

13 noviembre 2015

Transparencia y derecho a la información pública

Tema: Supuesta adjudicación ilegal de contrato de gestión.

Impulso de derechos

Alcalde de Artajona

Señor Alcalde:

El 4 de agosto de 2015 esta institución recibió un escrito presentado por la señora doña […], mediante el que formulaba una queja frente al Ayuntamiento de Artajona, por la adjudicación del contrato de gestión de la casa de visitantes y explotación turística de Artajona a las señoras […] y […].
Seguidamente, la institución se dirigió al Ayuntamiento de Artajona, dándole cuenta de la queja y solicitando que informara sobre la cuestión suscitada.
Con fecha 18 de septiembre de 2015, tuvo entrada el informe del Ayuntamiento de Artajona emitido en respuesta a la anterior solicitud.
En este informe, se daba cuenta del contenido del acuerdo del Ayuntamiento de Artajona del 6 de agosto de 2015, mediante el que se estimó parcialmente el recurso de reposición interpuesto por la señora […], autora de la queja, y se declaró la invalidez del acto de adjudicación.
Con fecha 14 de septiembre de 2015, la autora de la queja, tras haber recibido notificación del acuerdo mencionado en el apartado anterior, presentó un nuevo escrito en esta institución, manifestando su disconformidad con lo actuado y acordado por el Ayuntamiento de Artajona.
De este nuevo escrito, mediante el que venía a actualizarse y a ratificarse la disconformidad de la interesada, la institución dio traslado al Ayuntamiento de Artajona, solicitando información sobre el estado del asunto.
El 27 de octubre de 2015 tuvo entrada el informe emitido por el Ayuntamiento de Artajona en respuesta a dicha solicitud de información.
En este último informe, se reitera la referencia al acuerdo del pleno del 6 de agosto de 2015, y se indica que, en estos momentos, en ejecución de dicho acuerdo, y sin que se tenga constancia de que se haya interpuesto ningún recurso contra el mismo, la Mesa de Contratación está tramitando el expediente hasta la formulación de una nueva propuesta de adjudicación, que será elevada al pleno. La resolución de adjudicación será notificada a todos los licitadores.
Como ha quedado reflejado, la queja se presenta en relación con el procedimiento de adjudicación del contrato de gestión de la casa de visitantes y explotación turística de Artajona.
En el marco de este procedimiento de licitación, dos son los actos resolutorios del Ayuntamiento de Artajona que han suscitado la disconformidad de la señora […], que presentó una oferta contractual:
1. En primer lugar -y como acto que dio lugar la presentación inicial de la queja, la resolución de adjudicación, emitida por acuerdo del pleno del Ayuntamiento de Artajona del 22 de mayo de 2015. Mediante dicha resolución, se adjudicó el contrato a las señoras […] y […].
2. En segundo lugar, la resolución del recurso de reposición interpuesto por la señora […] frente a la resolución de adjudicación (acuerdo del pleno del Ayuntamiento de Artajona del 6 de agosto de 2015).
  Mediante este acuerdo, el Ayuntamiento dispuso: 1) Estimar en parte el recurso de reposición interpuesto por Dña. […] contra el Acuerdo plenario de 22 de mayo de 2015 por el que se adjudicó a Dña. […] y a Dña. […] el Contrato de Gestión de la Casa de Visitantes y Explotación Turística en Artajona, declarando y resolviendo la invalidez del contrato y la revocación de la adjudicación, así como la retroacción del procedimiento al momento inmediatamente posterior a la apertura del sobre nº 1 de las proposiciones presentadas a fin de que la Mesa de Contratación continúe a partir del mismo con su tramitación hasta la formulación de nueva propuesta de adjudicación, principiando por requerir a las indicadas Sras. […] y […] que completen o aclaren la documentación presentada en cuanto a la solvencia técnica o profesional que se deriva y resulta de la habilidad en el conocimiento de los idiomas francés e inglés, recogiendo el compromiso de adscribir concreto personal con nivel B1 de conocimiento de ambos idiomas. 2) La continuación por Dña. […] y por Dña. […] en las actividades propias del contrato de gestión de la Casa de Visitantes y Explotación Turística en Artajona cuya adjudicación se invalida, bajo sus mismas cláusulas y condiciones, hasta la nueva adjudicación del mismo.
La resolución del recurso de reposición que interpuso la señora […] anuló, por lo tanto, el acto de adjudicación que determinó la presentación de la queja inicial. No procede, por ello, en este momento, emitir pronunciamiento acerca de la adjudicación contractual por parte de esta institución supervisora, al haber reconocido el Ayuntamiento de Artajona que fue inválida.
No obstante, además de tal contenido anulatorio, la citada resolución adopta dos acuerdos sobre los que esta institución, a la vista de la disconformidad que suscitan en la autora de la queja, debe pronunciarse:
1. El referente a la retroacción del procedimiento al momento inmediatamente posterior al sobre número 1, retroacción que se produce a fin de requerir a las adjudicatarias que completen o aclaren la documentación presentada en cuanto a la solvencia técnica o profesional, en lo afectante al conocimiento de los idiomas francés e inglés, recogiendo el compromiso de adscribir concreto personal con nivel B1 de conocimiento de ambos idiomas.
2. El referente a la continuidad en la ejecución del contrato de la adjudicataria, a pesar de la adjudicación del contrato.
En relación con el primero de dichos acuerdos, procede traer a colación los razonamientos incluidos en la Resolución 131/2012, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, del 13 de junio de 2012, donde se señala:
A estos efectos debe traerse a colación lo dispuesto en el artículo 129.3 de la LCSP (art. 145 TRLCSP), según el cual cada licitador no podrá presentar más de una proposición, (…), lo que, como señala el recurrente en su escrito, impide a los licitadores presentar más de una oferta, así como que las ofertas presentadas puedan modificarse pues ello es contrario a la proposición única que exige el artículo citado a las empresas licitadoras, sin perjuicio de la posibilidad -recogida en el artículo 129 de la LCSP- de presentar variantes si así se ha previsto en el pliego y en el anuncio de licitación o el supuesto de presentación de nuevos precios en la subasta electrónica. Asimismo, el artículo 83.6 del RGLCAP al señalar que Antes de la apertura de la primera proposición se invitará a los licitadores interesados a que manifiesten las dudas que se les ofrezcan o pidan las explicaciones que estimen necesarias, procediéndose por la mesa a las aclaraciones y contestaciones pertinentes, pero sin que en este momento pueda aquélla hacerse cargo de documentos que no hubiesen sido entregados durante el plazo de admisión de ofertas, o el de corrección o subsanación de defectos u omisiones a que se refiere el artículo 81.2 de este Reglamento, impide la presentación de documentación nueva no entregada durante el plazo de admisión de las ofertas, o de subsanación de defectos u omisiones en la documentación administrativa.
A mayor abundamiento, ese plazo adicional que se concede a […] para completar su oferta resulta inadmisible, toda vez que, como ha destacado este Tribunal en diversos pronunciamientos (por todas, las resolución 184/2011 de 13 de julio, recurso 149/2011, recordando a su vez la doctrina sentada por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en interpretación del artículo 81.2 del RGLCAP) el establecimiento de un plazo común de presentación de proposiciones para todos los licitadores no es sino una manifestación de los principios de no discriminación y de igualdad de trato (que hoy consagran los artículos 1 y 139 del TRLCSP), por lo que el eventual otorgamiento de un plazo adicional a favor de alguno de los licitadores para adaptar su situación a las exigencias del pliego –en este caso modificando su oferta, mediante el cambio de adscripción de parte del equipo técnico- debe considerarse como una clara ruptura de estos principios y, por consiguiente, contrario a la Ley.
En este punto cabe, asimismo, recordar la doctrina de este Tribunal expuesta en diversas resoluciones (por todas, resoluciones 164/2011 de 15 de junio y 244/2011 de 19 de octubre, recursos 125/2011 y 212/2011), según las cuales la posibilidad de subsanar errores en la documentación se refiere exclusivamente a los que se produzcan en la documentación acreditativa de las condiciones de capacidad, aptitud y solvencia de los licitadores de que se hace mención en el artículo 130 de la LCSP (art. 146 TRLCSP). Así se deduce del artículo 81.2 del RGLCAP, de conformidad con el cual: Si la mesa observase defectos u omisiones subsanables en la documentación presentada, lo comunicará verbalmente a los interesados. Sin perjuicio de lo anterior, las circunstancias reseñadas deberán hacerse públicas a través de anuncios del órgano de contratación o, en su caso, del que se fije en el pliego concediéndose un plazo no superior a tres días hábiles para que los licitadores los corrijan o subsanen ante la propia mesa de contratación.
Tal precepto está referido exclusivamente a la documentación del mencionado artículo 130 de la LCSP (art. 146 TRLCSP) y a él debe entenderse hecha en la actualidad la referencia que en el apartado 1 del mismo se hace al artículo 79.2 de la derogada Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
Se trata, por tanto, de una potestad otorgada al órgano de contratación, generalmente actuando a través de la mesa de contratación, para requerir la subsanación de los errores u omisiones que se aprecien en dicha documentación, pero no en la que se contenga en los sobres relativos a la oferta técnica o económica propiamente dichas, como es el caso aquí examinado.
A pesar de ello, y para el supuesto de que se entendiera que el precepto mencionado puede aplicarse por analogía también a la documentación relativa a la oferta, tal como ha hecho en algunas ocasiones la Jurisprudencia, no debe perderse de vista que ésta exige, en todo caso, que tales errores u omisiones sean de carácter puramente formal o material. Esto es lógico pues de aceptarse subsanaciones que fueran más allá de errores que afecten a defectos u omisiones de carácter fáctico o meramente formal, se estaría aceptando implícitamente la posibilidad de que las proposiciones fueran modificadas de forma sustancial después de haber sido presentadas. Tal posibilidad es radicalmente contraria a la filosofía más íntima de los procedimientos para la adjudicación de contratos públicos, pues rompe frontalmente con los principios de no discriminación, igualdad de trato y trasparencia que de forma expresa recogen los artículos 1 y 123 de la LCSP (arts. 1 y 139 TRLCSP).
Pues bien, sin lugar a dudas el cambio de adscripción del equipo técnico, tanto de la UTE como de una empresa de la UTE ([…]) a […], no responde a un error meramente material o formal, en cuanto que no existe tal error, sino al interés de una de las empresas de la UTE, en este caso de […], en modificar el contenido material de la oferta al objeto de mantener la valoración obtenida por la UTE por el criterio de adjudicación del equipo técnico y así ser la adjudicataria del contrato.
En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 29 de marzo de 2012, dictada para resolver el asunto C-599/10, de conformidad con la cual una vez presentada su oferta, en principio esta última no puede ya ser modificada, ni a propuesta del poder adjudicador ni del candidato. En efecto, el principio de igualdad de trato de los candidatos y la obligación de transparencia que resulta del mismo se oponen, en el marco de este procedimiento, a toda negociación entre el poder adjudicador y uno u otro de los candidatos. En efecto, en el caso de un candidato cuya oferta se estime imprecisa o no ajustada a las especificaciones técnicas del pliego de condiciones, permitir que el poder adjudicador le pida aclaraciones al respecto entrañaría el riesgo, si finalmente se aceptara la oferta del citado candidato, de que se considerase que el poder adjudicador había negociado confidencialmente con él su oferta, en perjuicio de los demás candidatos y en violación del principio de igualdad de trato. Además, no se deduce del artículo 2 ni de ninguna otra disposición de la Directiva 2004/18, ni del principio de igualdad de trato, ni tampoco de la obligación de transparencia, que, en una situación de esa índole, el poder adjudicador esté obligado a ponerse en contacto con los candidatos afectados.
Lo procedente, atendiendo a los principios de igualdad y no discriminación consagrados en los artículos 1 y 123 de la LCSP (arts. 1 y 139 TRLCSP), que impiden toda eventual modificación de la oferta presentada por cualquiera de los licitadores, hubiera sido acordar la exclusión del procedimiento de licitación de la UTE […]-[…].
La resolución anterior, y las sentencias que se citan, vienen, en lo que interesa, a trazar la barrera entre lo que es una subsanación de la documentación relativa a la capacidad y solvencia presentada por el licitador dentro del plazo de presentación de ofertas, que tiene una finalidad aclaratoria y que puede ser aceptable, y lo que es una modificación o novación de la proposición, que, por virtud de los principio que rigen el procedimiento, ha de rechazarse.
En el caso que nos ocupa, ha de considerarse que el pliego de cláusulas administrativas, en referencia al requisito de solvencia técnica, prevé que el licitador presente una “relación nominal del personal que se compromete a adscribir en el futuro para la ejecución del presente contrato, estableciéndose el número de horas de cada persona y las funciones a desempeñar. En esta relación figurarán al menos los datos siguientes:
(….)
4. Habilidades en los idiomas de trabajo de oficinas de turismo o asimiladas: inglés y francés. Detallar nivel y titulación. Nivel B1.
(…)
La relación nominal del personal como mínimo deberá estar compuesta por al menos una persona con las titulaciones indicadas, con un nivel mínimo de inglés y francés”.
En el pliego de prescripciones técnicas, respecto al perfil profesional, se señala que deberá ser atendido por profesionales (…) con un nivel B1 (sobre todo oral) de inglés y francés, y otros conocimientos más concretos (….).
Es decir, según entiende esta institución, el pliego exige una relación nominal del personal que ejecutará el contrato, con especificación de habilidades idiomáticas en francés e inglés, y con un nivel de conocimiento B1. Este requisito de conocimiento idiomático deberá verificarse en, al menos, una persona incluida en la relación nominal; de forma que, según se colige, se pretende garantizar que pueda prestarse atención tanto en inglés, como en francés.
El acuerdo del Ayuntamiento de Artajona que se está analizando, a criterio de esta institución, supone no ya una aclaración o subsanación de la documentación presentada por la licitadora en algún extremo que pudiera resultar dudoso en cuanta a su interpretación, sino que habilita para que se proceda a una modificación de la proposición en un aspecto vinculado no solo a la solvencia previa (como requisito a priori), sino también a la propia ejecución del contrato. En dicho acuerdo se establece no ya solo que la licitadora complete o aclare la documentación presentada, sino que se insta a que se recoja el compromiso de adscribir concreto personal con nivel B1 de conocimiento de ambos idiomas.
Si se tiene en cuenta que el pliego exige la relación nominal del personal adscrito a la ejecución del contrato, así como la indicación expresa de la capacitación lingüística del mismo en los idiomas francés e inglés, y si, como se señala en el acuerdo, no consta acreditada en la relación de personal persona con nivel B1 de francés, ha de entenderse que el compromiso a que se alude tiene un carácter adicional, un plus respecto a la oferta inicial, y que entrañaría una modificación de la misma, y no una mera subsanación o aclaración de su sentido.
Procede, por otro lado, a mayor abundamiento, reparar en que el acuerdo que se está analizando fue adoptado en el marco de un procedimiento revisor, iniciado a raíz de un recurso de reposición interpuesto por la señora […], autora de la queja.
En su recurso, la recurrente, según consta en el expediente, solicitaba que se declarara la nulidad de la adjudicación y que se retrotrajera el expediente al momento anterior a esta, para que, tras una valoración conforme a los pliegos que regulan esta contratación, se proceda a una nueva adjudicación con arreglo a dicha valoración.
De conformidad con el artículo 89.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en los procedimientos tramitados a solicitud del interesado, la resolución será congruente con las peticiones formuladas por este, sin que en ningún caso pueda agravar su situación inicial y sin perjuicio de la potestad de la Administración de incoar de oficio un nuevo procedimiento, si procede.
Por su parte, el artículo 113.1 de la misma ley dispone que la resolución estimará en todo o en parte, o desestimará las pretensiones formuladas en el mismo, o declarará su inadmisión. El artículo 113.3 establece que el órgano que resuelva el recurso decidirá cuantas cuestiones, tanto de forma como de fondo, plantee el procedimiento, hayan sido o no alegadas por los interesados. En este último caso se les oirá previamente. No obstante, la resolución será congruente con las peticiones formuladas, sin que en ningún caso pueda agravarse su situación inicial.
Tales preceptos, y el principio de congruencia que recogen, responden a la idea de que, en los procedimientos rogatorios, iniciados a instancia de parte, es la solicitud del interesado la que enmarca el objeto del debate.
A juicio de esta institución, la decisión del Ayuntamiento de Artajona que se está analizando no respeta dichos preceptos legales, pues, al margen de lo solicitado en el recurso de reposición de la señora […] (que se declare la nulidad de la adjudicación y que se vuelva a producir esta tras una nueva valoración de los criterios establecidos en los pliegos), viene posibilitar que otra licitadora presente documentación adicional, reformulando o modificando su oferta contractual, y retrotrayendo el procedimiento más allá de lo que resultaba de la petición incluida en el recurso.
Tal decisión es, según considera esta institución, ajena al ámbito propio del recurso de reposición, pues, impugnando este el acto de adjudicación y pidiendo una nueva valoración conforme a los pliegos, no es congruente con la petición, ni esperable como cuestión conexa a la misma, que se reabran los trámites de presentación de documentación precedentes a la valoración y a la adjudicación administrativa que se estaban cuestionando.
Y, además, tratándose de un procedimiento regido por el principio de concurrencia competitiva, la decisión cabe calificarse de perjudicial para la recurrente, pues, en definitiva, se da a otra competidora la oportunidad de reconducir o completar su oferta.
En definitiva, esta institución considera no ajustado a Derecho que, con ocasión, precisamente, de un recurso de reposición interpuesto por la señora […], y al margen de su petición, se disponga un trámite como el que ordena el acuerdo municipal, tendente a que la otra licitadora complete o aclare la documentación presentada, o, incluso, recoja compromisos no contemplados en la oferta contractual inicial, cuando, en el marco del procedimiento de licitación, nada en tal sentido había sido acordado por la Mesa de contratación.
En lo que atañe al segundo de los acuerdos antes mencionados -el de continuidad en la prestación de la adjudicataria del contrato anulado-, la Ley Foral de Contratos Públicos, en su artículo 127.5, dispone lo siguiente: si la declaración administrativa de invalidez de un contrato produjese un grave trastorno al interés público podrá disponerse en el mismo acuerdo la continuación de los efectos de aquél y bajo sus mismas cláusulas, hasta que se adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio.
Se trata de una medida que, aunque, por razón de la situación de necesidad que genera la declaración de invalidez, es legal en su adopción, ha de durar el menor tiempo posible (hasta que se adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio). Ello se debe a que no es deseable la continuidad o prolongación en el tiempo de la ejecución de un contrato cuya adjudicación es inválida, por más que sea un remedio o mal menor durante un lapso de tiempo, que ha de ser breve y transitoria.
A la vista de que el acuerdo anulatorio fue dictado el 6 de agosto de 2015, del alcance de la cuestión suscitada, y de que, en el informe municipal del 19 de octubre de 2015, se indica que la Mesa de contratación está tramitando el expediente hasta la formulación de una nueva propuesta de adjudicación, esta institución aprecia una dilación en la resolución del procedimiento que cabe calificarse de excesiva, y que debe subsanarse a la mayor brevedad posible.
En consecuencia, y de conformidad con las facultades que le atribuye el artículo 34.1 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, la institución del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra ha estimado necesario formular la siguiente recomendación:
1. Instar al Ayuntamiento de Artajona que deje sin efecto la retroacción del procedimiento de contratación de la gestión de la casa de visitantes y explotación turística de Artajona, que dispone el acuerdo adoptado el 6 de agosto de 2015, y que ordena requerir a las adjudicatarias que completen o aclaren la documentación presentada en cuanto a la solvencia técnica o profesional que se deriva y resulta de la habilidad en el conocimiento de los idiomas francés e inglés, recogiendo el compromiso de adscribir concreto personal con nivel B1 de conocimiento de ambos idiomas, en cuanto habilita una modificación de la proposición presentada.
2. Instar al Ayuntamiento de Artajona que resuelva con celeridad el procedimiento de contratación de la gestión de la casa de visitantes y explotación turística de Artajona, poniendo fin a la mayor brevedad a la situación de ejecución de un contrato cuya invalidez ha sido declarada; y que lo haga a partir de la documentación presentada por los licitadores en el plazo de presentación de ofertas.

De conformidad con el artículo 34.2 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, procede que el Ayuntamiento de Artajona informe, como es preceptivo, en el plazo máximo de dos meses, si acepta esta resolución y, en su caso, las medidas adoptadas para su cumplimiento.

De acuerdo con lo establecido en dicho precepto legal, la no aceptación de la resolución podrá determinar la inclusión del caso en el Informe anual correspondiente al año 2015 que se exponga al Parlamento de Navarra con mención expresa de la Administración que no haya adoptado una actitud favorable cuando se considere que era posible.

A la espera de su respuesta, le saluda atentamente,

El Defensor del Pueblo de Navarra

Francisco Javier Enériz Olaechea