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Urbanismo y Vivienda
Tema: Disconformidad con licencia de obras para ascensores.
Urbanismo
Alcalde de Pamplona
Excmo. Sr.:
El 20 de enero de 2014 recibí sendos escritos presentados, uno, por la señora doña […], y otro, por la señora […], mediante el que formulaban dos quejas frente al Ayuntamiento de Pamplona, por su actuación en relación a la licencia de obra exigida para la instalación de un ascensor en el edificio en el que residen.
En dicho escrito, las autores de la queja me exponían que:
Una de ellas tiene incapacidad absoluta y otras dolencias que le imposibilitan el desarrollo de una movilidad normal y sube con gran dificultad las escaleras hasta su piso 5º, vivienda habitual.
Otra de ellas tutela y convive en su domicilio con una persona con discapacidad y movilidad reducida, y que sube con gran dificultad las escaleras hasta su 8º piso, vivienda habitual.
El 10 de enero de 2014 se personaron en el Ayuntamiento de Pamplona y solicitaron copia de la licencia de obras de modificación de los ascensores de la comunidad de propietarios de la calle […], de Pamplona, donde se encuentran sus viviendas habituales (pisos […]).
Dicha licencia de obras es contraria a derecho, por cuanto se incumple la legalidad vigente en materia de accesibilidad de los discapacitados, ya que no se establece ninguna medida que posibilite que las personas mayores y las personas con discapacidad puedan salir de sus viviendas habituales durante el tiempo, que se prevé muy largo, para la realización de las obras de sustitución del ascensor.
Las obras previstas impedirán el acceso por ascensor, ocasionando la imposibilidad del acceso por el ascenso a las personas mayores de edad y con discapacidad a sus domicilios, tanto para entrar como para salir.
La licencia de obras infringe el Anexo II del Decreto Foral 142/2004, de 22 de marzo, donde se establecen las condiciones mínimas de habitabilidad (el número de ascensores se determinará por la relación de 24 viviendas por ascensor
). La licencia de obras se ha solicitado para un solo ascensor, que sustituirá los dos existentes. Sin embargo, al tratarse de un número de fincas superior a 24, procede que la licencia sea concedida para dos ascensores, y no para uno, como se ha concedido, sin que el servicio de rehabilitación del Ayuntamiento haya revisado el número de fincas afectadas ni haya realizado reparo alguno a su concesión.
Concluyen las autoras de las quejas en que, por tanto, a) son dos los ascensores que debe tener el edificio y no uno, como autoriza a sustituir la licencia del Ayuntamiento, y b) la licencia municipal no contempla medidas para evitar que las obras inutilicen el uso del ascensor ocasionando la imposibilidad del acceso a las personas mayores de edad y a las personas con discapacidad a sus domicilios, tanto para entrar como para salir, cuestión que consideran técnicamente fácil de resolver con la reforma de un ascensor primero y, posteriormente, el segundo de los ascensores.
Seguidamente, me dirigí al Ayuntamiento de Pamplona, solicitando que me informara sobre la cuestión suscitada.
El Ayuntamiento de Pamplona ha remitido diversa documentación administrativa y un informe de la Licenciada en Derecho del Área de Urbanismo y Vivienda.
En este informe se narran los antecedentes de hecho y se entra en el examen de las dos cuestiones de fondo que se plantean en las quejas.
Respecto del número obligatorio de ascensores por vivienda, tras convenirse que se sustituyen dos ascensores por uno, se señala que conforme al artículo 202 de la Ordenanza municipal General de la Edificación, en los edificios de vivienda en que el suelo del último piso se halle a más de veintiocho metros será obligatorio por lo menos la instalación de dos ascensores y, siempre, un mínimo de un ascensor por cada 32 viviendas o fracción. Dado que el edificio tiene 25 viviendas, considera el Ayuntamiento que sería suficiente con un ascensor, por lo que la licencia contempla con lo exigido en la ordenanza. También se añade que se consultó al Gobierno de Navarra sobre este extremo de la aplicación del Decreto Foral de habitabilidad y fue el propio Departamento de Vivienda quien, estudiando el proyecto e interpretando la normativa dando prioridad precisamente a la accesibilidad frente a la habitabilidad, dio el visto bueno a su calificación concediendo las ayudas.
Respecto de las medidas a adoptar durante el tiempo de ejecución de las obras, el Ayuntamiento señala que no está previsto en la Ordenanza de la edificación, ni en ninguna otra norma, que las licencias hayan de contemplar soluciones para el acceso de las personas mayores o discapacitadas a sus viviendas durante la realización de las obras, y se apostilla que la normativa urbanística rige la edificación no las situaciones personales de los solicitantes de las obras
. Se añade que en este caso, la petición se realiza por una comunidad de propietarios en virtud de un acuerdo previsto en la Ley de Propiedad Horizontal. Esta norma es la que rige las obligaciones y derechos civiles de los propietarios de un edificio. Si algún propietario estima que el acuerdo adoptado implica molestias o perjuicios que no debe soportar, deberá reclamarlas en su orden jurisdiccional correspondiente, esto es el civil
. También considera el Ayuntamiento que las recurrentes (…) resultarían más beneficiadas por dicha obra que otros copropietarios, que podrían preferir la mayor comodidad que supone el uso de dos ascensores, frente a la adaptación de uno de ellos para que permita la accesibilidad universal de cualquier usuario de las viviendas. De hecho una de las recurrentes reside en el 8º piso, al cual actualmente no llega el ascensor
. Tampoco considera el Ayuntamiento admisibles que con unas obras menores se garantiza la accesibilidad con menos molestias. En el propio informe se admite que las dimensiones de la plataforma elevadora propuesta impedirían el acceso a ciertas personas usuarias de sillas de ruedas eléctricas permitiendo únicamente las manuales y ello solo en una mayoría de casos
. Concluye el informe señalando que este juicio de oportunidad sobre la obra a realizar no es objeto de la licencia de obras. La licencia debe limitarse a garantizar la legalidad urbanística de lo propuesto por los solicitantes, no a un estudio de las mejores opciones. El acuerdo sobre la obra a realizar corresponde adoptarlo a la propia comunidad de propietarios y en caso de discrepancia o perjuicio deberá reclamarse en la jurisdicción civil
.
Como ha quedado reflejado, son dos las cuestiones que se plantean en las dos quejas: La primera es la de si la licencia municipal que autoriza la sustitución de dos ascensores por uno, se ajusta a la normativa vigente o no. La segunda, si procede la toma de medidas para posibilitar que personas mayores de edad o con discapacidad no vean impedida su accesibilidad a su domicilio habitual y permanente.
Para determinar si la licencia de obras respeta la normativa aplicable, ha de establecerse previamente cuál es esta. Para las promotoras de las quejas, se trata del Decreto Foral 142/2004, de 22 de marzo, por el que se regulan las condiciones mínimas de habitabilidad de las viviendas en la Comunidad Foral de Navarra, mientras que, para el Ayuntamiento, se trata de su Ordenanza municipal general de la edificación (artículo 220).
Atendiendo a que el Decreto Foral 142/2004, de 22 de marzo, de ser aplicable, vincularía, como dispone su artículo 4, al planeamiento local y a las ordenanzas municipales, desplazando, por tanto, a la Ordenanza Municipal General de la Edificación del Ayuntamiento de Pamplona, ha de analizarse si el mismo resulta aplicable. Obviamente, de ser así, la ordenanza municipal podrá incrementar las condiciones mínimas de habitabilidad de las viviendas, pero no restringirlas.
El Decreto Foral 142/2004, de 22 de marzo, modificado por el Decreto Foral 5/2006, de 16 de enero, dispone que es aplicable a toda vivienda en Navarra ocupada como alojamiento habitual de personas, siendo sus condiciones mínimas y obligatorias para, entre otras, las viviendas ya constituidas a su entrada en vigor (artículo 1).
Toda vivienda, con independencia de su antigüedad, titularidad, régimen de venta o de protección pública, debe cumplir las condiciones básicas de habitabilidad contenidas en el Anexo I del Decreto Foral (artículo 3.1).
Además, las viviendas de un edificio objeto de rehabilitación deben cumplir las condiciones previstas en el Anexo II si la magnitud de la intervención de rehabilitación justifica su equiparación a las obras de nueva planta, conforme a lo dispuesto en este mismo Anexo II (artículo 3.3). De este modo, el Decreto Foral extiende sus previsiones no solo a la vivienda stricto sensu, sino al edificio en que se encuentra, el cual ha de atenerse a las condiciones de este mencionado Anexo II.
Las condiciones mínimas de habitabilidad pueden eximirse mediante Resolución del Director General de Ordenación del Territorio y Vivienda (artículo 3).
Aclara el artículo 1 del Anexo I que las condiciones de habitabilidad tienen el carácter de básicas o mínimas y son exigibles a toda vivienda y al edificio en que se sitúen
, declaración general que parece extensible igualmente a las viviendas y edificios sujetas al Anexo II. Es decir, el Anexo II es exigible a los edificios en que se sitúan las viviendas.
La importancia de las condiciones mínimas de habitabilidad que otorga el Decreto Foral es tal que, aunque se hubiera concedido por el Departamento competente en materia de Vivienda la cédula de habitabilidad como documento administrativo que acredita el cumplimiento de la normativa sobre habitabilidad para que una construcción pueda ser considerada apta para uso residencial, el incumplimiento sobrevenido de alguna de las condiciones implica automáticamente la pérdida de la vigencia de la cédula, que podrá ser constatada y declarada por el Departamento (artículo 5).
El Anexo II del Decreto Foral establece las condiciones mínimas de habitabilidad en viviendas de nueva planta, las de nueva creación en edificio existente y las rehabilitadas cuyas obras de rehabilitación sean equiparables a obras de nueva planta. El artículo 1 declara que en rehabilitaciones parciales de edificios o viviendas serán exigibles a las condiciones del presente anexo que resulten compatibles con la naturaleza de la intervención
.
Por tanto, ha de concluirse que el Decreto Foral 142/2004, de 22 de marzo, que establece las condiciones mínimas de habitabilidad de las viviendas y de los edificios en que se sitúan, es aplicable a las rehabilitaciones parciales de edificios
y, en tal caso, las condiciones
del Anexo II serán exigibles
cuando resulten compatibles con la naturaleza de la intervención
.
La intervención que se prevé realizar en el edificio de viviendas de la calle […] es una rehabilitación de parte del edificio, en concreto, de la que afecta a los ascensores, esto es, a elementos comunes del edificio que permiten la accesibilidad a cada vivienda del edificio. Las obras proyectadas a que se refiere la queja consisten en eliminar barreras arquitectónicas y en sustituir completamente los ascensores existentes por otro nuevo, como se determina tanto en la licencia municipal como en la resolución que concede esta. Se trata, por tanto, de una rehabilitación parcial del edificio, que afecta a un importante elemento de su funcionamiento y uso y que permite el acceso a las viviendas. Desde el momento en que las obras autorizadas por la licencia postulan la desaparición de los ascensores viejos y la construcción y funcionamiento de uno nuevo que sustituye
a los anteriores, ha de concluirse que le son exigibles las condiciones del Anexo II, salvo que no resulten compatibles con la naturaleza de la intervención. Pero, en este caso, no se ve cuáles son las razones para no considerar compatibles las condiciones mínimas con la naturaleza de la intervención cuando de suprimir unos ascensores antiguos y colocar otros nuevos se trata, ni se señala nada en tal aspecto motivado en criterios técnicos o arquitectónicos, ni se apunta a la imposibilidad física de que se puedan construir dos ascensores con los requerimientos técnicos que exigen los nuevos para las personas con discapacidad, etcétera. Por el contrario, salvo que se argumente lo contrario, es lógico y hasta obligado pensar que un edificio dotado de dos ascensores cuya rehabilitación se pretende no puede quedar con posterioridad, con motivo de las obras de rehabilitación, por debajo de los estándares mínimos de habitabilidad que se establecen para los edificios sometidos a rehabilitación, ni tampoco por debajo de la funcionalidad que tenía con anterioridad a la intervención el edificio para los vecinos.
Incluso a esta misma conclusión de la aplicación del Anexo II conduce la Resolución de la Concejalía Delegada de Urbanismo, Vivienda y Medio Ambiente, de 9 de noviembre de 2012, que otorga la licencia y que hace suya la propuesta contenida en el expediente que se eleva. Dicha resolución municipal viene precedida por el visto bueno de una Letrada y del Director de Urbanismo y Vivienda. En dicha Resolución, el Ayuntamiento afirma claramente que todas las viviendas y elementos comunes del edificio cumplirán con lo establecido en el DF 5/2006, por el que se regulan las condiciones mínimas de habitabilidad de las viviendas de la Comunidad Foral de Navarra
. Es decir, el propio Ayuntamiento, cuyas resoluciones le vinculan, reconoce que los elementos comunes, entre ellos los ascensores (la resolución municipal reconoce que el ascensor está incluido en las instalaciones comunes del edificio
), han de cumplir las condiciones mínimas de habitabilidad que establece este Decreto Foral 5/2006.
Como se ha apuntado, el referido Decreto Foral 5/2006, de 16 de enero, modifica el Decreto Foral 142/2004, de 22 de marzo, y se integra en este. Pues bien, solo el artículo 4 del Anexo II contiene mención a los ascensores, en la rúbrica de accesos
. Los ascensores no se mencionan en otros lugares del Decreto Foral. De este modo, la referencia de la resolución municipal a que los elementos comunes han de cumplir lo establecido en el Decreto Foral 5/2006 remite a que los ascensores también han de satisfacer este y, en concreto, su Anexo II.
Al ser aplicable el Decreto Foral, no lo es ya la ordenanza municipal. El número 7 del artículo 4 del Anexo II del Decreto Foral establece que el número de ascensores se determinará de modo que no se supere la relación de 24 viviendas por ascensor
.
Las promotoras de las quejas fijan en 26 el número de viviendas, mientras que el Ayuntamiento indica que son 25, según la ficha catastral. Es decir, ambas partes convienen en que el edificio tiene más de 24 viviendas, por lo que, de conformidad con el tenor de la norma, le corresponden dos ascensores y no uno.
Al reducirse el número de ascensores, pasando de dos a uno, la licencia municipal incumple el artículo 4.7 del Anexo II del Decreto Foral 142/2004, de 22 de marzo, modificado por el Decreto Foral 5/2006, de 16 de enero, por lo que las obras pretendidas impiden que el edificio satisfaga las condiciones mínimas de habitabilidad, que, con el carácter de mínimas y básicas, y, por ende, irreducibles, establece. Al incumplirse esas condiciones mínimas y básicas que el Gobierno de Navarra ha fijado para todas las viviendas de Navarra, no puede afirmarse que se esté facilitando el derecho constitucional al disfrute de una vivienda digna y adecuada por parte de sus moradores cuando estos la destinan a residencia habitual y permanente y presentan limitaciones físicas que reducen su movilidad.
No obsta a esta conclusión la argumentación municipal de que se realizó consulta a Gobierno de Navarra sobre este extremo de la aplicación del Decreto Foral de habitabilidad, y fue el propio Departamento de Vivienda quien, estudiando el proyecto e interpretando la normativa dando prioridad precisamente a la accesibilidad frente a la habitabilidad, dio el visto bueno a su calificación concediendo las ayudas
. En primer lugar, porque el Decreto Foral es de aplicación obligatoria para el Departamento de Vivienda, y que este lo interprete en un sentido no es garantía del respeto de sus previsiones en todos los casos; la garantía no está en lo que determine el Departamento como respuesta a una consulta, sino en el cumplimiento en sí de lo que el Decreto Foral dispone, en virtud del principio de inderogabilidad singular de los reglamentos que el ordenamiento jurídico-administrativo establece. En segundo lugar, porque la propia consulta es significativa de las dudas que suscita para este caso concreto la interpretación más ajustada a la normativa y la preferencia del Decreto Foral sobre la Ordenanza municipal general de la edificación, y ello aun cuando la consulta, hecha por correo electrónico, no plantea la cuestión de una forma pormenorizada y jurídica en relación con la aplicación del artículo 4.7 del Decreto Foral, ni la respuesta, que no es jurídicamente vinculante, es de una entidad tal en su contenido que permita disipar las dudas de una forma definitiva: yo entiendo que no hay ningún problema, de hecho ya ha habido algún caso así
, es toda la respuesta que se da ante un problema que es más arduo en su formulación y solución. Y en tercer lugar, porque cualquier exención de las condiciones mínimas de habitabilidad no puede ni debe ser objeto de una consulta al Departamento de Vivienda, sino objeto de una resolución expresa del Director General del Departamento de Vivienda, resolución que, en este caso, no se ha dado.
La segunda cuestión que se plantea en las quejas es la referida a las medidas a adoptar durante el tiempo de ejecución de las obras.
El Ayuntamiento elude esta cuestión porque no la considera de su competencia (la normativa urbanística rige la edificación, no las situaciones personales de los solicitantes de las obras
, afirma), y remite cualquier solución al seno de la comunidad de propietarios y a lo que disponga la Ley de Propiedad Horizontal, sosteniendo que es un asunto interno y de naturaleza civil. Se añade incluso que ninguna Ley prevé que las licencias de obras contemplen soluciones para el acceso de las personas discapacitadas a sus viviendas durante la realización de las obras.
Esta institución no comparte la elusión por parte del Ayuntamiento de Pamplona de los problemas planteados en las quejas.
Las quejas plantean el problema que supone para los titulares de su vivienda y residencia habitual y permanente, que son personas con una movilidad muy limitada y reducida, de verse desprovistos de los dos ascensores existentes durante todo el tiempo que dure la ejecución de la obra. Dichas personas no pueden acceder, como las personas sin discapacidad física, a la calle, ni desde la calle pueden acceder a la vivienda. Dicho de otro modo: o estas personas abandonan su vivienda o se encierran en ella, salvo que se arbitre alguna solución técnica.
Frente a la posible insensibilidad social de las Administraciones públicas, se alza en Navarra la Ley Foral 5/2010, de 6 de abril, de accesibilidad universal y diseño para todas las personas, norma de obligado cumplimiento cuando de las licencias municipales de obras se trata.
Esta Ley Foral garantiza la igualdad de oportunidades a las personas con discapacidad en relación con la accesibilidad universal y diseño para todos respecto a los entornos, los procesos, bienes, productos y servicios, así como en relación con los objetos o instrumentos, herramientas y dispositivos, de tal forma que los mismos se hagan utilizables por todas las personas, en igualdad de condiciones de seguridad, comodidad y de la forma más autónoma y natural posible (artículo 1). Obviamente, el ascensor es un elemento de acceso para todos los usuarios de un edificio, por lo que entra en el objeto y ámbito de esta Ley Foral.
La Ley Foral sienta como principios generales (artículo 2) aplicables a poderes públicos y ciudadanos los siguientes:
El principio de accesibilidad universal, que es la condición que deben cumplir los entornos, procesos, bienes, productos y servicios, así como los objetos o instrumentos, herramientas y dispositivos, para ser comprensibles, utilizables y practicables por todas las personas en condiciones de seguridad y comodidad y de la forma más autónoma y natural posible. Este principio conlleva la estrategia de diseño para todos y se entiende sin perjuicio de los ajustes razonables que deban adoptarse.
Diseño para todos, que supone proyectar e introducir en el mercado productos, servicios y entornos que sean accesibles y utilizables por el mayor número de usuarios.
Inclusión Social, que es el proceso a través del cual los individuos participan plenamente de la sociedad en la que viven y en la vida económica, política y cultural. El concepto de participación se entiende como un proceso a través del cual se tiene control sobre las iniciativas, decisiones y recursos que afectan a la vida social, política y económica. La inclusión social da lugar, entre varias actuaciones, al diseño de respuestas específicas para necesidades particulares
.
Igualdad de oportunidades, que es la ausencia de discriminación, directa o indirecta, que tenga su causa en una discapacidad, así como la adopción de medidas de acción positiva orientadas a evitar o compensar las desventajas de una persona con discapacidad para participar plenamente en la vida política, económica, cultural y social.
Vida independiente, que es la situación en la que la persona con discapacidad ejerce el poder de decisión sobre su propia existencia y participa activamente en la vida de su Comunidad, conforme al derecho al libre desarrollo de la personalidad.
Ajustes razonables, que son las medidas de adecuación del entorno físico y social, y de las actitudes generales a las necesidades específicas de las personas con discapacidad que, de forma eficaz y práctica y sin que supongan una carga desproporcionada, faciliten la accesibilidad o participación de una persona con discapacidad en igualdad de condiciones que el resto de los ciudadanos.
El artículo 10 de esta Ley Foral establece para las Administraciones públicas de Navarra el deber de garantizar la accesibilidad universal y el diseño para todos los ámbitos descritos en la Ley Foral, tanto de titularidad pública como privada, exigiendo la adecuación de los proyectos a los parámetros fijados por la Ley Foral y los Reglamentos que la desarrollen.
El artículo 11 de la misma Ley Foral obliga a las Administraciones Públicas competentes para la tramitación y aprobación de los instrumentos de ejecución urbanística, así como de cualquier clase de proyectos que contengan supuestos a los que resulte de aplicación lo preceptuado en esta Ley Foral, de comprobar la adecuación de sus determinaciones a la Ley Foral y a las normas reglamentarias que la desarrollen, y añade, de forma específica, que el cumplimiento de las previsiones contenidas en la Ley Foral y en los reglamentos que la desarrollen es exigible para la concesión de las preceptivas licencias
.
Finalmente, el artículo 15 establece como infracciones administrativas graves, entre otras: a) Los actos discriminatorios u omisiones que supongan directa o indirectamente un trato menos favorable a la persona con discapacidad en relación con otra persona que se encuentre en situación análoga o comparable; y b) el incumplimiento de las exigencias de accesibilidad, así como la negativa a adoptar las medidas de ajuste razonable, definidas en el artículo 2, apartado 7, de esa Ley Foral.
Como puede verse, el ordenamiento jurídico vigente en Navarra sí obliga al Ayuntamiento de Pamplona a, una vez conocedor de la posible limitación del acceso a la vivienda habitual y permanente a personas con discapacidad con motivo de unas obras sujetas a la preceptiva licencia municipal, a diseñar respuestas específicas para necesidades particulares
que garanticen el acceso de esas personas a sus viviendas en condiciones de seguridad y de la forma más autónoma y natural posible.
No hacerlo así y desentenderse del problema particular planteado, supondría, además de no atender lo exigido por la Ley Foral 5/2010, de 6 de abril, de accesibilidad universal y diseño para todas las personas, establecer, por inactividad, unos obstáculos insalvables para que las personas con discapacidad se integren socialmente, como dispone el artículo 49 de la Constitución, así como no prestar la atención especializada
que requieren, ni ampararlos especialmente para el disfrute de los derechos que la Constitución otorga a todos los ciudadanos (mismo artículo 49 de la Constitución). Como también supondría, a juicio de esta institución, impedir a estas personas el ejercicio de su derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, derecho que les garantiza el artículo 47 de la Constitución y que demanda de todos los poderes públicos promover las condiciones necesarias (…) para hacer efectivo este derecho
.
De conformidad con el artículo 34.2 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, procede que el Ayuntamiento de Pamplona informe, como es preceptivo, en el plazo máximo de dos meses, si acepta estas recomendaciones, y, en su caso, las medidas adoptadas para su cumplimiento.
De acuerdo con lo establecido en dicho precepto legal, la no aceptación de las recomendaciones determinará la inclusión del caso en el Informe anual correspondiente al año 2014 que se exponga al Parlamento de Navarra con mención expresa de la Administración que no haya adoptado una actitud favorable cuando se considere que era posible.
A la espera de su respuesta, le saluda atentamente,
El Defensor del Pueblo de Navarra
Nafarroako Arartekoa
Francisco Javier Enériz Olaechea
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