Resolución del Defensor del Pueblo de Navarra (13/619/D) por la que se recomienda al Ayuntamiento de Peralta que proceda a revisar de oficio el procedimiento de contratación seguido para el contrato de gestión de la escuela infantil de Peralta 0-3 años, en los puntos que se han señalado de composición y funciones de la Mesa de Contratación, pudiendo a tal efecto solicitar dictamen al Consejo de Navarra conforme al artículo 18 de la Ley Foral 8/1999, de 16 de marzo, del Consejo de Navarra, para que este dictamine acerca de la legalidad y efectos de la adjudicación del contrato citado.

13 noviembre 2013

Transparencia y derecho a la información pública

Tema: Falta de motivación en el expediente de contratación en una escuela infantil.

Impulso de derechos

Alcaldesa de Peralta

Estimada Alcaldesa:

Como recordará, el pasado 27 de septiembre, don […], en representación de la empresa […], presentó en esta institución una queja referida al Ayuntamiento de Peralta, con motivo del expediente de contratación de gestión del servicio público de educación infantil en el centro de 0-3 años, de Peralta.
El referido señor me expresaba en su escrito su disconformidad con la actuación del Ayuntamiento de Peralta en la adjudicación del contrato, debido, fundamentalmente, a la ausencia de motivación de la decisión adoptada.
En concreto, me indicaba que en el acta de la mesa de contratación no figura motivación alguna, simplemente una nota, sin expresión alguna, de cómo se ha obtenido la misma. Me señala que no consta expresamente como se realizó, ni las puntuaciones de ninguno de los miembros de tal mesa, ni quién y cómo realizó la valoración y por quién se hace la misma. Tampoco constan los criterios de valoración, ni se ha dado publicidad de los mismos, a las empresas que han participado, en virtud de la transparencia que toda Administración debe respetar.
Por último, hacía referencia a que, en el acto de valoración del proyecto técnico, no estuvo presente la secretaria de la corporación, ni un sustituto de la misma, por lo que es imposible que alguien que no está presente en un acto de fe pública, proceda al levantamiento del acta de la mesa de contratación.
Seguidamente, me dirigí al Ayuntamiento de Peralta, y solicité que me informara sobre las cuestiones planteadas en su queja.
El Ayuntamiento de Peralta me remitió un informe elaborado por su secretaría acerca de las cuestiones planteadas y una copia del expediente administrativo.
La cuestión principal que plantea en la queja se refiere a la adjudicación del contrato de gestión del servicio de educación infantil 0-3 años del Ayuntamiento de Peralta.
Conforme al artículo 4.5 de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos, se trataría de un contrato de concesión de servicios en cuya virtud el Ayuntamiento de Peralta encarga a un empresario o empresa la prestación de un servicio de los incluidos en el Anexo II, como es el educativo, a cambio de una retribución consistente en su explotación económica o bien en la explotación acompañada de un precio. El presupuesto es de 155.095,71 euros y la duración es para un año.
El procedimiento de adjudicación elegido por la entidad local ha sido el denominado de procedimiento abierto, que se dilucida conforme a los criterios establecidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares para la determinación de la oferta más ventajosa. Ello lleva a que las normas que regulen esta adjudicación sean las contenidas en los artículos 50 a 65 de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de contratos públicos.
El artículo 51.1 b) de esta Ley Foral establece que, en los casos en que no rija exclusivamente el precio ofertado, para determinar la oferta más ventajosa, se utilizarán criterios vinculados al objeto del contrato, como la calidad o sus mecanismos de control, el precio, el valor técnico de la oferta, la posibilidad de repuestos, las características estéticas y funcionales, las características medioambientales, el funcionamiento, la rentabilidad, el servicio postventa, la fecha de entrega y el plazo de entrega o ejecución, u otras semejantes. El mismo precepto legal permite la inclusión de más criterios de adjudicación para los casos en que no se emplee como criterio exclusivo el precio ofertado.
En este caso, el Ayuntamiento de Peralta ha optado por la oferta más ventajosa, como se recoge en el pliego de cláusulas administrativas particulares (punto 5), por lo que ha descartado el precio ofertado como factor exclusivo.
El artículo 58 de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, establece el orden de valoración de la oferta en los procedimientos cuyo criterio de adjudicación sea el de la oferta más ventajosa. Abierta la oferta, la Mesa de Contratación ha de proceder a su valoración conforme a los criterios de adjudicación debidamente ponderados contenidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares.
Esta Mesa de Contratación es de obligatoria constitución, en cualquier caso, para la adjudicación de los contratos de concesión, y ha de ejercer las funciones que le atribuye la sección 3ª del Capítulo I del Título III de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de contratos públicos (artículo 59.1). Si obligada es la constitución de la Mesa, debido es también que la composición responda a lo que la Ley establece y que dicha composición se mantengan en todas las reuniones en que la Mesa se materialice, desde luego, en las esenciales en que ejerce su función.
Dicha Mesa de Contratación se configura como el órgano técnico encargado de la buena adjudicación del contrato conforme a lo que disponen la Ley y, en su aplicación, los pliegos de cláusulas administrativas particulares. La Mesa es el órgano de control de la adjudicación y su composición y función han de responder a lo que les marca la Ley, además de ser exquisitas, para que se garantice la igualdad y la transparencia en la contratación administrativa.
A la Mesa de Contratación le corresponde la valoración de la oferta técnica en los procedimientos cuyo criterio de adjudicación sea la oferta más ventajosa (artículo 61 de la Ley Foral 6/2006). Como se ha apuntado, en las propuestas que formule esta Mesa ha de figurar el orden de prelación de los licitadores que han formulado una propuesta admisible con las puntuaciones que han obtenido; sin que tales propuestas generen derecho alguno mientras no se dicte resolución de adjudicación.
En este caso que nos ocupa, según el pliego de cláusulas administrativas particulares, la proposición económica o precio ofertado, llega a 50 puntos; en la proposición técnica, el proyecto de gestión económico-administrativa se pondera con 5 puntos, el proyecto de gestión educativa, con 25 puntos, las mejoras en la realización de la prestación, con 5 puntos, y la defensa del proyecto ante la Mesa con 15 puntos. Por tanto, la Mesa ha de realizar la valoración, ponderarla, y también ante ella ha de realizarse la defensa del proyecto y valorarse esta.
El resultado de la valoración total que haga la Mesa se ha de comunicar por esta a los asistentes en el acto público de apertura, con carácter previo a la apertura.
En el expediente administrativo remitido por el Ayuntamiento de Peralta se observa que la Mesa de Contratación únicamente se ha reunido en tres ocasiones:
- La primera, para constituirse el día 25 de junio de 2013, en la Casa Consistorial del Ayuntamiento de Peralta, constituida por el presidente y siete vocales, entre ellos, el interventor y el secretario y dos técnicos especializados.
- La segunda vez, el 15 de julio de 2013, en el Salón de Plenos de la Casa Consistorial del Ayuntamiento, para estudiar la documentación aportada por los licitadores durante el plazo de subsanación otorgado, con presencia de la presidenta y de cuatro vocales, uno de ellos actuando como secretaria.
- La tercera vez, el 23 de agosto de 2013, en el mismo lugar, para proceder al acto de apertura económico, con la presencia de la presidenta y de tres vocales.
  Como puede verse, no hay ninguna reunión de la Mesa de Contratación para valorar la oferta técnica en un procedimiento cuyo criterio de adjudicación debe ser el de la oferta más ventajosa. Falta tal reunión y ello solo puede suponer que o no se hizo, lo cual es una deficiencia muy grave en el procedimiento de adjudicación del contrato, o es que se hizo el día 23 de agosto de 2013.
La reunión del día 23 de agosto de 2013, de la Mesa de Contratación, tuvo por objeto principal proceder al acto de apertura económico.
La Mesa se componía en tal acto –ya se ha dicho- de la presidenta y de tres vocales. Uno de estos vocales no es ninguna de las personas que se nominan en el acuerdo de Alcaldía de 3 de junio de 2013 o en el punto 9 del pliego de cláusulas administrativas particulares. Se trata, no obstante, de la secretaria del Ayuntamiento, que sustituye al Ayuntamiento.
La Mesa del día 23 de agosto se compone así del Presidente y de tres vocales. El artículo 60.1 de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, dispone que la Mesa ha de componerse de un Presidente y un mínimo de cuatro vocales, correspondiendo dos de los puestos a técnicos especializados en la materia objeto del contrato, otro a un interventor y el último a un Licenciado en Derecho que ocupe plaza para la que se exija dicha titulación, que actuará como secretario.
De entrada, no se alcanza el quórum de presidente y cuatro vocales que, como mínimo, requiere la Ley Foral, lo cual constituye un defecto importante de quórum, con los efectos legales que pueda tener.
Además, de los cuatro reunidos, tres son concejales y el cuarto licenciado en Derecho, sin que se observe la satisfacción del requisito de dos técnicos especializados en la materia de gestión de escuelas infantiles. Esto es, no se observa que dos de los tres vocales concurrentes a tan decisiva sesión de valoración sean técnicos especializados en la materia objeto del contrato.
Ni puede entenderse concurrentes a la sesión de la Mesa las dos técnicas del organismo autónomo Escuelas Infantiles que lo componen a través de su informe técnico, pues ello es reconocer que no estuvieron y, si no estuvieron, no hubo ese día, en ese acto, con tal expresión solemne, dos técnicos especializados en la materia objeto del contrato.
Tampoco concurre el interventor municipal a la Mesa, que es uno de los miembros preceptivos que cita el artículo 60.1 de la Ley Foral.
A juicio de esta institución, la Mesa actuante el día 23 de agosto no satisfaría los requisitos de composición que, para las Mesas de Contratación, requiere el artículo 60 de la Ley Foral 6/2000, de 9 de junio, de contratos públicos.
En esa reunión de 23 de agosto, no se observa que la Mesa de Contratación procediera a valorar la oferta técnica en el procedimiento cuyo criterio de adjudicación es la oferta más ventajosa, como lo exigen los artículos 58 y 61.1 d) de la Ley Foral 6/2000, de 9 de junio. La realidad es que no se observa tal valoración en su sentido más preciso, tal vez porque el objeto no era valorar, sino la apertura de las proposiciones económicas.
Estos dos preceptos legales atribuyen a la Mesa la función de proceder a la valoración de las ofertas –cuando haya que elegir la más ventajosa- conforme a los criterios de adjudicación debidamente ponderados en el pliego de cláusulas administrativas particulares.
Sin embargo, según el acta de 23 de agosto, la Presidente se limita a informar (sic) de las puntuaciones obtenidas por los licitadores en base a la documentación técnica valorada por las profesionales Directoras del EIM Rotxapea y del EIM Donibane. Estas dos profesionales, como se ha dicho, no asistieron al acto. La Presidenta informa de unas valoraciones hechas por dichas técnicas con anterioridad al acto y que figuran en un informe aparte.
La Mesa constituida no realiza ningún acto más referido a la valoración. Y acto seguido, procede a la apertura del sobre número 3 sobre la oferta económica.
El artículo 61.1 de la Ley Foral 6/2006 distingue claramente la función de la valoración de la oferta técnica en los procedimientos cuyo criterio de adjudicación sea la oferta más ventajosa (letra d), de la función de celebración de la apertura pública de las ofertas económicas y la resolución de cuantas incidencias ocurran en ella (letra e), de la función de elevación de la propuesta de adjudicación del contrato al órgano de contratación (letra f).
A juicio de esta institución, la Mesa que se formó y reunió el día 23 de agosto no valoró la oferta técnica, ponderando los criterios establecidos en el pliego de cláusulas particulares, adjudicando puntuaciones, estableciendo prioridades o prelaciones, debatiendo, sopesando y decidiendo sobre los aspectos de la parte técnica que forman parte de los pliegos de cláusulas administrativas particulares. Se limitó a observar cómo la Presidenta informaba de las valoraciones contenidas en un informe previo realizado con anterioridad al día en que procedía la valoración. No hay, en este sentido, tal acto manifiesto, técnico y preciso de valoración en su significado de acción de dar valor conforme a distintos criterios preestablecidos. La valoración técnica no se realizó por la Mesa, sino previamente y fuera de ella.
Cierto es que la Mesa suma esos puntos –que ella no ha valorado ni obtenido- a otros puntos económicos, y realiza la propuesta final, pero con ello no puede afirmarse que haya realizado en el momento oportuno fijado su función requerida por la Ley de valoración de la oferta técnica en los procedimientos cuyo criterio de adjudicación sea la oferta más ventajosa, tal y como exige la Ley.
Como no hubo reunión de la Mesa de Contratación para la valoración de las ofertas conforme a los criterios de adjudicación establecidos en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, tampoco se procedió a la defensa del proyecto ante la Mesa constituida como tal.
Cierto es que hubo un día señalado para la defensa de los proyectos ante dos vocales de la Mesa, el 22 de agosto, pero no ante la Mesa. Lo cierto es que la defensa de tales proyectos no se realizó ante la Mesa como tal. Ese día 22 no estaba constituida la Mesa, ni podía actuar como tal, tampoco hay acta del acto; y en cualquier caso, ese acto de defensa del proyecto aparece deslavazado del resto de actos que permiten la valoración conjunta del proyecto por toda la Mesa –no solo por dos de sus componentes, que luego no asisten a la reunión de la Mesa-.
Como puede colegirse de los anteriores puntos, se observan importantes deficiencias en la composición y funcionamiento de la Mesa de Contratación, que se separan de lo que la Ley Foral de Contratos Públicos demanda como guía de la actuación de un órgano colegiado y técnico, encargado de asegurar con su buena actuación la legalidad de los procesos de contratación administrativa.
Por ello, a juicio de esta institución, lo recomendable es que el Ayuntamiento de Peralta procediera a revisar de oficio el procedimiento de contratación seguido para este contrato en los puntos que se han señalado de composición y funciones de la Mesa de Contratación, pudiendo a tal efecto solicitar dictamen al Consejo de Navarra conforme al artículo 18 de la Ley Foral 8/1999, de 16 de marzo, del Consejo de Navarra, para que este dictamine acerca de la legalidad de la adjudicación del contrato y de este modo prevalezca la seguridad jurídica que a toda actividad administrativa se le requiere en beneficio de los derechos de los ciudadanos, en este caso, de los participantes en el procedimiento de contratación.
Por todo lo anterior, en ejercicio de las funciones que me atribuye el artículo 34.1 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, he estimado oportuno formular al Ayuntamiento de Peralta la siguiente recomendación:
Recomendar al Ayuntamiento de Peralta que proceda a revisar de oficio el procedimiento de contratación seguido para el contrato de gestión de la escuela infantil de Peralta 0-3 años, en los puntos que se han señalado de composición y funciones de la Mesa de Contratación, pudiendo a tal efecto solicitar dictamen al Consejo de Navarra conforme al artículo 18 de la Ley Foral 8/1999, de 16 de marzo, del Consejo de Navarra, para que este dictamine acerca de la legalidad y efectos de la adjudicación del contrato citado.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 34.2 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, el Ayuntamiento de Peralta dispone del plazo de dos meses para comunicarme, como es preceptivo, si acepta esta recomendación y, en su caso, las medidas adoptadas o a adoptar al respecto.

A la espera de su respuesta, le saluda atentamente,

El Defensor del Pueblo de Navarra

Francisco Javier Enériz Olaechea