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Transparencia y derecho a la información pública
Tema: Irregularidades en el expediente de contratación de una escuela infantil.
Impulso de derechos
Alcalde de Ablitas
Señor Alcalde:
El pasado 27 de septiembre de 2013 recibí un escrito del señor don […], en representación de la empresa […], mediante el que formulaba una queja frente al Ayuntamiento de Ablitas, relativa al expediente de contratación de la gestión del servicio del Centro de Educación Infantil […]
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En el escrito de queja, se aducían los siguientes motivos de disconformidad:
El Ayuntamiento de Ablitas ha vulnerado el principio de transparencia, pues, una vez que conoció que la suya era la única oferta presentada, creó un criterio de adjudicación de carácter restrictivo, que no figuraba en el pliego de condiciones aprobado.
Se han motivado insuficientemente las puntuaciones otorgadas en los diversos apartados valorativos, lo que no permite conocer las razones por las que se declaró desierto el concurso.
El Ayuntamiento de Ablitas incumplió sus propios actos, al abrir la proposición económica a pesar de que la puntuación otorgada a la oferta técnica era inferior al 50%.
Se ha producido un fraude a la libre concurrencia, pues el Ayuntamiento ha prorrogado el contrato de la empresa adjudicataria en años anteriores, a pesar de que esta no se presentó al concurso y de que ya se habían agotado todos los plazos de prórroga posible del contrato previamente suscrito.
Seguidamente, me dirigí al Ayuntamiento de Ablitas, dando cuenta de la queja y solicitando que informara sobre la cuestión suscitada.
En el informe emitido por el Ayuntamiento de Ablitas, fechado el 24 de octubre de 2013, se señala lo siguiente:
“Que la queja presentada por D. […] tiene que ver con el recurso presentado ante el T.A.N. que está pendiente de resolver contra el acuerdo de Pleno de 21 de junio de 2013 solicitando la anulación del acuerdo del mismo, sobre la declaración de dejar desierto el procedimiento de licitación del centro de 0-3 años.
El Ayuntamiento de Ablitas licitó el procedimiento de contratación del servicio de centro de educación infantil […]
atendiendo a que el contrato con la empresa había finalizado.
El hecho de indicar que el proyecto de gestión educativa y el proyecto de gestión económica debía alcanzar el 50% de los puntos máximos posibles no supone incorporar nuevos criterios no contenidos en los pliegos de cláusulas administrativas, sino que está marcando los motivos de interés público en los que se basa la cláusula undécima del pliego que dice así:
El órgano de contratación adjudicará el contrato en el plazo máximo de dos meses desde el acto de apertura pública del precio ofertado a la proposición que contenga la oferta más ventajosa, teniendo en cuenta los criterios establecidos en el presente pliego. No obstante, lo anterior, se podrá declarar desierta la licitación por motivos de interés público aunque las ofertas presentadas sean conformes a este pliego y el de prescripciones técnicas, cuando concurran circunstancias de carácter fáctico o jurídico que de modo lógico y razonable impongan la prevalencia de dicho interés a la vista de las necesidades que busca satisfacer el contrato
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Nada más objetivo y razonable que la puntuación marcada en el informe técnico que ayuda a motivar la propuesta de la Mesa de Contratación de 23 de mayo de 2013 y que arroja una puntuación muy limitada: 17.5 puntos en el proyecto de gestión educativa sobre los 60 puntos totales y que muestra la carencia de los aspectos valorados en el proyecto educativo, que destacamos de los indicados en el informe aportado en el expediente:
No recoge aspectos que se consideran de importancia en el análisis del contexto como son los datos específicos de población, recursos espaciales y culturales del entorno, los valores que marcan en las señas de identidad son poco coherentes con la propuesta presentada, los objetivos generales no son acordes al modelo evolutivo de los niños ni al contexto. Por otro lado, los ámbitos de desarrollo y experiencia contenidos en el Decreto Foral 28/2007 de 26 de marzo no están adaptados y concluyen las firmantes que los principios pedagógicos y de evaluación en las líneas pedagógicas deberían tener más coherencia con las propuestas educativas que plantean.
En la misma línea se plantea los principios de evaluación que sólo recogen los aspectos del período de adaptación y de la organización de la jornada diaria en los que no plantean una secuencia definitiva ni propuestas adaptadas a la edad. No se presenta tampoco una planificación detallada de la colaboración con las familias.
Siguiendo el informe se observan determinadas carencias en el modelo de organización y funcionamiento del centro, en la participación y gobierno del centro y en la organización del personal.
Por estos motivos y los que se recogen en el acta de la Mesa de Contratación de 23 de mayo de 2013 referidos al Proyecto de Gestión económica, mejoras y exposición y defensa del Proyecto argumentados por la Mesa, el órgano de contratación puede y debe declarar desierta la contratación en base a la clausula undécima referida anteriormente, al margen de haber indicado o no en sesión plenaria de 9 de mayo de 2013 las condiciones mínimas que debía alcanzar el proyecto de prestación de servicios de atención al Centro de Educación Infantil […]
de Ablitas.
La aplicación de la clausula undécima no está variando en ningún momento, como se refieren los alegantes los criterios de adjudicación. Es más, los está aplicando. Está observando cómo la valoración efectuada no permite una adecuada gestión del servicio que se pretende prestar y en base a las circunstancias que de facto se producen se declara desierto y se motiva suficientemente tanto en el informe de los técnicos, en la Mesa de Contratación como en el acuerdo de pleno objeto de este recurso en el que se sigue un razonamiento explicando el proceso intelectual seguido para adoptar la decisión tal y como dispone la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2000 y como puede observarse en la documentación aportada en el expediente requerido por este Tribunal que se aportó asimismo a los recurrentes, junto con el continuo contacto que se ha venido manteniendo a lo largo de todo el proceso con estos interesados. Por otro lado, de la lectura del recurso que se presenta en el T.A.N. y que se incorpora entre la documentación aportada a esta instancia, se aprecia un amplio conocimiento de los motivos por los que se declara desierto el mismo. Además, como bien se puede comprobar, una vez presentada en éste Ayuntamiento la solicitud de la documentación técnica que tuvo entrada en el Registro General el 6 de agosto de 2013, tiene salida desde el mismo Registro General en la misma fecha y sin más dilación la documentación solicitada y que fue recibida por los interesados el 13 de agosto, como consta en el expediente que se remite.
El Ayuntamiento por otro lado, para el curso escolar procederá a iniciar un nuevo procedimiento contractual para la adjudicación del servicio del centro de Educación Infantil de 0-3 años”.
Tras la recepción de dicho informe y de la documentación que se acompañó al mismo, esta institución cursó, con fechas 14 de noviembre de 2013 y 2 de enero de 2014, sendas solicitudes al Ayuntamiento de Marcilla, a fin de que se remitiera el expediente íntegro de contratación, a la vista de que el recibido inicialmente no se encontraba completo.
A dichas solicitudes, el Ayuntamiento de Ablitas respondió con sendos escritos, de 25 de noviembre de 2013 y de 8 de enero de 2014, a los que se adjuntó una copia de diversas actas de las sesiones de la Mesa de contratación, resultando procedente resolver ya sobre la cuestión suscitada.
[…], de titularidad del Ayuntamiento de Ablitas. Mediante dicha resolución, el Ayuntamiento acordó declarar desierta la licitación, decisión que […], que fue la única entidad que concurrió, considera ilegal, por las razones que expresa en su queja. Según manifiesta esta empresa, esta decisión ha derivado en la prórroga del contrato suscrito con la anterior entidad adjudicataria, a pesar de que ya había vencido la adjudicación precedente y de que se habían agotado todas las prórrogas posibles.
Según se comprueba, el Ayuntamiento de Ablitas funda su decisión en lo previsto en la cláusula undécima del pliego de condiciones administrativas particulares del contrato, que se reproduce en el informe municipal antes transcrito. Esta cláusula se corresponde con lo dispuesto en el artículo 92.6 de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos, que establece que en los procedimientos de adjudicación cuyo criterio sea la oferta más ventajosa, se podrá declarar desierta la licitación por motivos de interés público, aunque las ofertas presentadas sean conformes al pliego de cláusulas administrativas y de condiciones técnicas particulares, cuando concurran circunstancias de carácter fáctico o jurídico que de modo lógico y razonable impongan la prevalencia de dicho interés a la vista de las necesidades que busca satisfacer el contrato
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Esta previsión legal, mediante la cual se permite declarar un procedimiento de licitación desierto aun cuando existan ofertas conformes con las exigencias previamente establecidas por el órgano de contratación, supone la atribución a este de una potestad discrecional y, en cuanto implica una terminación anormal
del expediente de contratación, excepcional, que, como tal, ha de someterse a interpretación restrictiva. La previsión responde a la necesidad de preservar el interés público y de hacerlo prevalecer sobre los derechos e intereses de los particulares, y su aplicación exige un deber de motivación específico, mediante la exposición de razones que lleven cabalmente a concluir lo procedente de la no adjudicación, aun cuando las ofertas sean aceptables conforme a los criterios de adjudicación preestablecidos. Esta motivación es precisa a efectos de trazar la frontera entre los que sería el ejercicio legítimo de una potestad discrecional y el dictado de un acto arbitrario y, por ello, ilegal.
A esta facultad, y a sus límites, se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2002, en la que se expone lo siguiente:
“La doctrina jurisprudencial consolidada sobre la cuestión debatida se resume en la sentencia de 7 de junio de 1999 (RJ 1999, 6821) , que acogiéndose a la contenida en la de 20 de febrero de 1996 (RJ 1996, 1381) , dice que la facultad de la Administración de adjudicar el contrato a la proposición más ventajosa o declarar desierto el concurso implica que el hecho de la elección de una de esas dos opciones –planteadas normativamente en términos de alternativa– constituye el ejercicio de una potestad discrecional, lo que desde luego no autoriza la arbitrariedad administrativa –objeto de interdicción en el artículo 9.3 de la Constitución (RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875) –, y, por ello, tal discrecionalidad es susceptible de control por esta jurisdicción (….). En la misma línea, la sentencia de 21 de julio de 2000 (RJ 2000, 7095) señala que la facultad de dejar desierto el concurso, concedida en el último párrafo del precitado art. 36, interpretada a la luz de la prohibición de arbitrariedad que proclama el art. 9.3 de la Constitución, autoriza ciertamente a considerar que tal facultad no es absoluta, y que, consiguientemente, toda decisión que en ejercicio de la misma sea adoptada deberá estar legitimada con una motivación que consigne las concretas razones de interés general que la determinen. Sobre esta base, los criterios de adjudicación que se incluyan en el pliego del concurso de que se trate tienen el valor que a ese concepto corresponde: servir de pauta u orientación a la decisión que haya de adoptarse, ahora bien, dentro de ese espacio de libertad legalmente reconocido en cuanto a la alternativa de adjudicar o declarar desierto el concurso. Es decir, esos criterios cumplen el papel de directriz de la decisión que haya de tomarse, pero no predeterminan su necesario contenido. Como consecuencia de lo anterior, la declaración de un concurso como desierto será válida cuando incluya las concretas razones de interés general que la aconsejen, y, además, estas razones sean coherentes con esas pautas que representan los criterios de adjudicación del pliego de condiciones”.
La facultad de declarar desierto un procedimiento de licitación, como se ha apuntado, supone, por tanto, el ejercicio de una potestad discrecional, que ha de controlarse con arreglo a los criterios que limitan el ejercicio de este tipo de potestades administrativas, y, en particular, mediante el examen de las razones aducidas, a efectos de evitar la arbitrariedad.
El ejercicio de dicha potestad presupone la normal y regular tramitación de un expediente de contratación, en el que, aplicados correctamente los criterios de adjudicación por parte de la Mesa de contratación, resultaría que habría alguna oferta admisible conforme a aquellos, a pesar de lo cual, por razones de interés público cuya apreciación corresponde al órgano de contratación, no al órgano valorador de las ofertas, y que han de explicitarse y motivarse adecuadamente, resultaría conveniente la no adjudicación.
Hechas estas consideraciones iniciales acerca de los límites de esta potestad, procede analizar si, en este caso, los mismos han sido adecuadamente observados.
Como se comprueba a partir del examen del expediente de contratación, la declaración de desierto obedece a la aplicación de un criterio que adoptó la Mesa de contratación durante el curso de la licitación, y que queda explicitado en el acta de 9 de mayo de 2013, donde se recoge el siguiente acuerdo:
Establecer con carácter previo a la apertura del sobre nº 2, relativo a la documentación técnica, el siguiente criterio de adjudicación en orden a la valoración de la proposición técnica: para que la oferta se entienda aprobada será preciso que la Proposición Técnica obtenga en conjunto un total de puntuación del 50% de los puntos máximos totales que obtener el Proyecto de Prestación del Servicio, pero también deberá obtener un mínimo del 50% de la máxima puntuación posible al menos en los apartados 1 (proyecto de gestión educativa) y 2 (proyecto de gestión económico-administrativa) del Proyecto de Prestación del Servicio.
De no cumplirse dicha puntuación mínima del 50% de los puntos posibles, tanto en el total como en cada uno de los dos apartados referidos (1 y 2) del Proyecto de Prestación del Servicio contenido en la Cláusula 8, la Mesa propondrá que se declare desierta la licitación por motivos de interés público, al no acreditarse que las necesidades que busca cubrir el contrato puedan cubrirse con dicha oferta.
Dicho criterio obedece al hecho de que al no haberse presentado más que una oferta, dicha oferta es la mejor y la peor, sin posible competencia, motivo por el cual procede fijar un nivel mínimo por debajo del cual resulta imposible que la oferta pueda llegar a atender debidamente las necesidades que busca satisfacer el contrato”.
De lo expuesto por la propia Mesa, se colige lo siguiente:
Que ese criterio de adjudicación, que tiene carácter eliminatorio, no figura en el pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato, razón por la que se introduce.
Que la Mesa prejuzga que la valoración por ella de la oferta técnica con una puntuación inferior al 50%, en global y en cada uno de los apartados citados, determina lo imposible de atender debidamente las necesidades del contrato, por lo que procedería declarar desierto el procedimiento.
La introducción en el procedimiento de licitación del citado criterio de adjudicación es, a juicio de esta institución, inválida, por las razones que se van a exponer.
Como se colige del artículo 40 de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos (expediente de contratación), en relación con el artículo 45 de la misma (pliegos de cláusulas administrativas particulares), la determinación de cuáles sean los criterios de adjudicación corresponde al órgano de contratación, no a la Mesa, y, además, el momento para su determinación es el de aprobación del expediente de contratación, que precede al procedimiento de licitación y que lo condiciona, en la medida en que es entonces, a priori, cuando se fijan las reglas de participación y de adjudicación, que vinculan a los participantes y al órgano encargado de la valoración.
Más específicamente, y visto el contenido del criterio adoptado por la Mesa en su sesión del 9 de mayo de 2013, ha de reseñarse que el artículo 45.2 de la Ley Foral de Contratos Públicos dispone que los pliegos establecerán los criterios de adjudicación del contrato, determinando si alguno de ellos es esencial, o si en alguno de ellos existe una puntuación mínima por debajo de la cual se excluye la oferta…
. De este precepto se deriva que esa exigencia de puntuaciones mínimas hubiera correspondido establecerla, de verlo oportuno, al órgano de contratación a la hora de aprobar los pliegos, que son la ley
del procedimiento de adjudicación. Por tanto, si el pliego no introdujo ese criterio de adjudicación, pudiendo haberlo hecho, debe descartarse que ello pueda ser acordado por la Mesa, que está vinculada por aquel, y que sea su aplicación lo que funde la decisión de declarar desierto el concurso.
A mayor abundamiento, ha de tenerse en cuenta que esa exigencia de puntuaciones mínimas no es un elemento consustancial o inherente a este tipo de valoraciones, como se desprende del propio precepto legal anotado, que lo concibe como una facultad del órgano de contratación. Ello responde a que a que la ley parte de que los condicionantes mínimos del contrato son los definidos por los pliegos (en este caso, el de prescripciones técnicas), que vinculan y cumplen la función de garantizar, al menos a priori, aquellos aspectos que el órgano de contratación considera ineludibles para la buena marcha del contrato, y de que la virtualidad de los referidos criterios de adjudicación, al menos la esencial, es permitir la comparación de ofertas de los licitadores. De tal modo que no cabe inferir, apriorísticamente, que una puntuación de las ofertas inferior a un determinado nivel haga presumir que no se puedan satisfacer adecuadamente las necesidades del contrato.
A la vista de las razones que aduce la Mesa de contratación para introducir ese criterio de exclusión, ha de indicarse que no se aprecia la conexión racional de esa exigencia de una mínima puntuación con el hecho de que se presenten uno o varios licitadores. Como resulta del artículo 45.2 de la Ley Foral de Contratos Públicos, que refiere esta decisión al pliego, no se trata de cuestiones vinculadas, siquiera porque, de aceptarse tal tesis, siguiendo el razonamiento de la Mesa, resultaría que la misma oferta podría considerarse apta o no apta para satisfacer las necesidades del contrato en función, exclusivamente, de que hubiera o no otra oferta, y de la valoración de esta última. Así, si no la hubiera, la oferta del licitador podría considerarse no apta para satisfacer tales necesidades contractuales, por obtención de una puntuación inferior al mínimo establecido, y, si hubiera esta segunda oferta y obtuviera una puntuación inferior a la primera, entonces esa misma oferta del licitado sería aceptada, pues no existiría un umbral mínimo. En definitiva, a juicio de esta institución, el criterio establecido incurriría en infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad, pues, incluso prescindiendo de los defectos antes indicados, tampoco se justifica racionalmente su establecimiento.
Todo ello lleva a esta institución a concluir que el citado criterio podría haberse adoptado ilegalmente, tanto porque la Mesa no era competente para introducirlo, como porque, atendiendo a las reglas del procedimiento de contratación, su establecimiento correspondía a la fase de aprobación del pliego, no a la de licitación, circunstancias que, de acuerdo con el artículo 62.1, letras a) y d), de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, llevan aparejada la nulidad de pleno derecho de ese acuerdo adoptado en la sesión de 9 de mayo; y, además, que dicho acuerdo infringiría el principio de interdicción de la arbitrariedad, pues, desde la perspectiva material, no se justificó adecuadamente su adopción, al vincularse su establecimiento a la presentación de una sola oferta, y al atribuírsele una virtualidad que no tiene de acuerdo con la ley -la de presumir que la no obtención de una puntuación mínima conlleva que no se satisfarán las necesidades del contrato-.
Y, dado que la aplicación de dicho criterio es el fundamento determinante de la decisión de declarar desierto el expediente de licitación, por aplicación del artículo 64.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, devendría nulo el acto finalizador de tal procedimiento, pues no se han justificado adecuada y sólidamente las razones de interés público que pudieran fundar la decisión controvertida.
Lo que lleva a esta institución a recomendar al Ayuntamiento de Ablitas que, revocando dicha decisión, se adjudique el contrato a la empresa autora de la queja, ya que, en la medida en que acreditó su solvencia económica y técnica en el procedimiento de adjudicación, que su oferta se acomoda a lo establecido en los pliegos aprobados por el órgano de contratación, y que no se han justificado en el expediente razones de interés público que amparen la decisión de declarar desierto el concurso, así procedería. A este respecto, se insiste en que el pliego de prescripciones técnicas ya establece los condicionantes que, a juicio del órgano de contratación, son imprescindibles desde el punto de vista técnico para la garantía de la adecuación del servicio (definición del objeto y normativa a observar, descripción y características del servicio, oferta de plazas y jornada, personal del centro, organización y aspectos pedagógicos del servicio, personal a subrogar, etcétera), y que la puntuación dada a la proposición técnica de la empresa, no es suficiente para presumir que no se satisfarán las necesidades del contrato.
En varios apartados del informe, se expone el criterio negativo de las valoradoras, sin explicar en grado suficiente el fundamento de la conclusión: en las señas de identidad se marcan los valores en los que se basa el proyecto los cuales consideramos adecuados, pero poco coherentes con la propuesta presentada
(sin explicar en que se funda ese juicio de incoherencia), en la propuesta pedagógica, en relación a los contenidos están organizados en cuanto a los cinco ámbitos de desarrollo y experiencia establecidos en el Decreto mencionado, pero no están adaptados
(sin apuntar, siquiera sucintamente, en qué consistiría esa adaptación que se echa en falta), los objetivos generales del centro son teóricos, adecuados al marco legislativo pero no acordes al momento evolutivo de los niños ni al contexto
(sin señalar cuál es la adecuación que se pretendería), de los autores o líneas pedagógicas que se presentan como líneas de la escuela, y a las cuales se les da gran relevancia, consideramos que deberían tener más coherencia con las propuestas educativas que plantean
(sin explicitar en qué reside esa falta de coherencia).
Tras la formulación de las consideraciones que merece a las valoradoras el proyecto, se concluye una puntuación de 17,50 puntos sobre un total de 60, sin más explicación sobre cómo se ha alcanzado esa decisión final, que, especialmente por la amplitud del margen, sería exigible.
Esa falta de mayor concreción en las explicaciones, a juico de esta institución, no permite un control razonable del proceso lógico seguido para establecer esa puntuación, por lo que resulta insuficiente, máxime cuando a dicha puntuación se le ha otorgado previamente un carácter excluyente.
En consecuencia, y de conformidad con las facultades que me atribuye el artículo 34.1 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, he creído pertinente:
Recomendar al Ayuntamiento de Ablitas que revoque la resolución mediante la que se declara desierto el contrato para la gestión del servicio del Centro de Educación Infantil […]
, y que adjudique el contrato a […], por ser la única entidad licitadora y haber acreditado su solvencia técnica y económica, y haber presentado una oferta conforme con los pliegos de condiciones establecidos por el órgano de contratación, no apreciándose justificadas en el expediente de contratación razones de interés público que amparen la decisión adoptada.
De conformidad con el artículo 34.2 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, procede que el Ayuntamiento de Ablitas informe, como es preceptivo, en el plazo máximo de dos meses, si acepta esta recomendación, y, en su caso, las medidas adoptadas para su cumplimiento.
De acuerdo con lo establecido en dicho precepto legal, la no aceptación de la recomendación determinará la inclusión del caso en el Informe anual correspondiente al año 2014 que se exponga al Parlamento de Navarra con mención expresa de la Administración que no haya adoptado una actitud favorable cuando se considere que era posible.
A la espera de su respuesta, le saluda atentamente,
El Defensor del Pueblo de Navarra
Nafarroako Arartekoa
Francisco Javier Enériz Olaechea
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