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Sanidad
Tema: Denegación de indemnización por responsabilidad patrimonial.
Sanidad
Consejera de Salud
Excma. Señora:
Con fecha 17 de julio de 2013, doña […] presentó ante esta institución un escrito formulando una queja frente a la Orden Foral 81/2013, de 5 de julio, de la Consejera de Salud, por la que se resolvió el procedimiento número 1/2012 en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra, desestimando su solicitud de indemnización por los retrasos en la autorización de apertura de una oficina de farmacia.
En su escrito, la referida señora consideraba injusta dicha resolución desestimatoria y pedía que se reconozca su derecho a ser indemnizada por el retraso sufrido en la apertura de la oficina de farmacia, retraso imputable exclusivamente a la Administración.
El artículo 1.1 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, concibe al Defensor del Pueblo de Navarra como el alto comisionado del Parlamento de Navarra designado por éste para la defensa y mejora del nivel de protección de los derechos y libertades de los ciudadanos amparados por la Constitución y la Ley Orgánica de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra, para lo que cuenta como función primordial la de salvaguardar a los ciudadanos y ciudadanas frente a los posibles abusos y negligencias de la Administración.
Entre los derechos de los ciudadanos que la Constitución ampara se encuentra el derecho de los particulares a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos (artículo 106.2 de la Constitución).
Tras analizar los hechos y el expediente, conformado por los distintos documentos aportados por la promotora de la queja y la Administración, esta institución considera que la decisión adoptada por la Administración no es compatible con el derecho de la ciudadana a ser indemnizada por la lesión que ha sufrido en sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, por lo que a continuación se expone.
Como es bien conocido, la Sentencia, de 16 de diciembre de 2009, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, declaró el derecho de la autora de la queja a abrir la oficina de farmacia, anulando la Orden Foral 98/2008, de 19 de agosto, que la había denegado, sentencia que fue confirmada en casación por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en sentencia de 20 de septiembre de 2012.
El artículo 142.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dispone que la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización, pero que ello no excluye la procedencia de la indemnización cuando concurran los presupuestos exigibles para que nazca la responsabilidad patrimonial, particularmente, la relación de causalidad y la antijuridicidad del daño. Aplicando este precepto, la jurisprudencia entiende que, cuando la Administración tiene un margen de apreciación (actos discrecionales, etc.), no existe lesión antijurídica siempre que la Administración hubiera actuado dentro de unos márgenes de apreciación razonados y razonables.
Considera el Departamento de Salud que este es el caso, pues valorar el recorrido peatonal a seguir en la plaza Obispo Irurita, a efectos de determinar la distancia entre farmacias, no estaba exento de dificultades desde el punto de vista urbanístico, de circulación urbana, etcétera, por lo que la interpretación que hizo, luego rechazada por los órganos judiciales, era razonable, y ello hace desaparecer el carácter antijurídico de la lesión.
Sin embargo, en criterio de esta institución, en la determinación de la distancia mínima exigible entre las farmacias al objeto de decidir si procede o no la autorización de la oficina de farmacia solicitada, no cabe margen de apreciación alguna, pues dispone el artículo 27.3 de la Ley Foral 12/2000, de 16 de noviembre, de Atención Farmacéutica de Navarra, una distancia de 150 metros medidos por el camino peatonal más corto, y los metros son los que son y el concepto urbanístico de camino peatonal es unívoco, por lo que la existencia o no del camino peatonal es perfectamente comprobable a tenor de la normativa urbanística y de circulación aplicable al espacio físico objeto de medición. No estamos, por tanto, ante actuaciones discrecionales o ante la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados, que permitan un margen de apreciación y, por ende, admitan diversas soluciones igualmente válidas por razonables, sino ante la aplicación enteramente reglada de unos concretos criterios técnicos perfectamente medibles y comprobables, sin margen de apreciación alguno.
El Tribunal Superior de Justicia de Navarra, se ha pronunciado varias veces sobre estos elementos a valorar. La Sentencia de 14 de enero de 2005 -JUR 86694- afirma que el camino peatonal más corto no es indefectiblemente el más recto, sino el más adecuado teniendo en cuenta las características de la calzada y la ordenación del tránsito peatonal. A su vez, la Sentencia de 10 de noviembre de 2004 –RJCA/2005/15-, afirma que en lo referente a la distancia mínima de 150 metros entre cada farmacia exigido por el artículo 27.3 de la Ley Foral 12/2000, es de señalar que la Sala ya se ha pronunciado reiteradamente sobre el tema al entender que, como dice la Ley, esta distancia debe ser medida por el camino peatonal más corto. Y lo peatonal (intencionadamente subrayado) no puede ser otro que el señalado por la Ley de Tráfico y Seguridad Vial y su Reglamento, los que exigen que el cruce de calzadas se realicen por los pasos de cebra señalizados
. Añadiendo seguidamente que la expresión apostillada en el artículo 9 del Reglamento <<normalmente accesible con comodidad>> ni quita ni pone nada a la distancia de 150 metros por el camino peatonal, y claro es que debe buscarse y se busca la mayor comodidad de acceso, de forma y manera que podemos considerar dicha expresión como inocua frente al criterio normativo y al antes expuesto en su interpretación de la distancia y medición
. Por su parte, la Sentencia de 4 de marzo de 2004 –JUR 140354-. Insiste en señalar que camino peatonal son las aceras y pasos de peatones, y por ahí deben realizarse las mediciones
.
Situados en este contexto jurídico, conviene traer a colación los fundamentos tercero y cuarto de la Sentencia de casación del Tribunal Supremo antes citada, por cuanto son determinantes respecto de lo hasta ahora dicho. Tras significar en el fundamento segundo que en el caso había dos realidades distintas, una, la realidad fáctica, o, lo que es lo mismo, la que se hace por la generalidad del público que deambula por dicha plaza, y otra, la realidad jurídica, que es la que debe tenerse en cuenta y que es lo que debería hacerse por los transeúntes que usan y caminan por dicha plaza, razona en dicho fundamento tercero lo siguiente:
TERCERO.- Al momento de hacerse la petición por parte de doña […] a la Administración, la plaza no tenía la consideración de plaza peatonal en absoluto sino que estaba destinada en parte a la circulación de vehículos y en parte a la circulación de personas y así se configuró un pavimento distinto para unos y otros usos, diferenciando en los materiales empleados para cada uno de ellos, en el color de los mismos y a la altura en que se encontraba cada uno de ellos. Además, el trayecto o espacio destinado a la circulación de vehículos, como pudo observarse por la Sala en el acto de reconocimiento judicial y como puede observarse así mismo en las fotografías aportadas y obrantes en los autos, está totalmente delimitado por sendas hileras de pivotes metálicos de una altura aproximada a los 40 cm. de altura.Cuarto.- En definitiva, que la Sala estima que en el momento de hacerse la petición de apertura de farmacia, la medición entre la farmacia existente y que pertenece a la Sra. […] y la nueva farmacia que se pretende abrir y cuya legalidad se cuestiona, debe hacerse, como señala la normativa vigente, por el camino peatonal más corto y cruzando los pasos de peatones existentes. Dicho camino debe hacerse circunvalando la plaza y no cruzándola y pasando por la parte destinada a la circulación de vehículos.
Pues bien, el Departamento de Salud, para denegar la autorización de la oficina de farmacia, acudió y valoró la realidad fáctica, no la realidad jurídica. Y esa opción no puede entenderse como razonable, sino como irrazonable, pues por la propia experiencia del Departamento de Salud en la tramitación de expedientes de autorizaciones de farmacia, y en base a los abundante pronunciamiento al respecto del Tribunal Superior de Justicia de Navarra (antes citados), sabía sobradamente –o era su deber saberlo- que ha de estarse en estos asuntos exclusivamente a criterios y realidades estrictamente jurídicas, que son las utilizadas en esos pronunciamientos judiciales.
En suma, en el presente caso, a criterio de esta institución, concurre el presupuesto de antijuridicidad.
La procedencia del derecho constitucional a la indemnización como consecuencia de un funcionamiento de los servicios públicos viene corroborada por los principales hechos acaecidos en el devenir de la oficina de farmacia que nos ocupa:
Por Resolución 276/2008, de 12 de febrero, del Director General de Salud, se denegó la apertura de la oficina de farmacia, siendo el criterio determinante de la Administración una forma de medir las distancias entre distancias que no se ajustaba a la normativa aplicable.
Por Orden Foral 98/2008, de 19 de agosto, la Consejera de Salud desestimó el recurso de alzada interpuesto por la solicitante, manteniendo el criterio contrario a la normativa.
Ante una queja presentada en esta institución, por Resolución 120/2008, de 18 de septiembre, el Defensor del Pueblo de Navarra recomendó que se anulase la Resolución 276/2008, de 12 de febrero, por no ajustarse la medición a la normativa. De este modo, habiendo podido resolver el contencioso surgido y poner fin a la cuestión, el Departamento de Salud decidió no aceptar la recomendación y mantener nuevamente su criterio contrario a la normativa.
Interpuesto recurso contencioso-administrativo por la interesada, con fecha de 16 de diciembre de 2009, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra dicta sentencia que anula la Resolución y la Orden Foral citadas, y declara el derecho de doña […] a la apertura de la oficina de farmacia solicitada. Solicitada por esta la ejecución provisional de la sentencia, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, previo depósito de aval bancario por la interesada, acordó proceder a la ejecución provisional de la sentencia, y por Resolución 510/2011, de 30 de marzo, de la Directora General de Salud, se autorizó la apertura de la oficina de farmacia, esto es, transcurridos tres años después de la denegación y casi año y medio desde la sentencia.
No concluyó en este momento la situación contenciosa, pues, a pesar de los precedentes, el Gobierno de Navarra decidió recurrir en casación la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra que había declarado la medición contraria a la normativa y el derecho de la recurrente a la apertura de su formación. Finalmente, el Tribunal Supremo, en sentencia dictada el 20 de septiembre de 2012, desestima el recurso de casación, confirmando la sentencia de instancia y con ello el carácter contrario de la medición a la normativa aplicable.
Como puede verse de los hechos, no obstante el pronunciamiento favorable a la apertura de la oficina de farmacia de dos entidades públicas garantes de los derechos constitucionales y legales de los ciudadanos –como son el Defensor del Pueblo de Navarra y la Sala de lo Contencioso-Administrativo el Tribunal Superior de Justicia de Navarra-, las cuales advirtieron a la Administración que su medición de las distancias entre las farmacias no se ajustaba a la normativa, la Administración, lejos de rectificar admitiendo los argumentos de estas dos entidades y con ello amparar el derecho de la ciudadana, mantuvo su criterio inicial y acudió al Tribunal Supremo, mediante recurso de casación, al objeto de seguir defendiendo ese erróneo criterio, con lo que ello supone de carga para la ciudadana, de evidente perjuicio económico y de daño moral, por la insistencia administrativa de hacer prevalecer su criterio de imposibilitar la apertura de la farmacia, con el alargamiento de todo el proceso para la apertura. Finalmente, tuvo que ser el Tribunal Supremo quien, por tercera vez, hubiera de manifestar la ilegalidad del criterio utilizado para denegar la oficina de farmacia, algo que una institución pública exterior, independiente y garante de los derechos constitucionales, ya había detectado objetivamente en septiembre de 2008.
En razón de todo lo anteriormente expuesto, y en ejercicio de las funciones que me atribuye el artículo 34.1 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de Navarra, he estimado oportuno formular al Departamento de Salud la siguiente recomendación:
Recomendar al Departamento de Salud, que, revocando la Orden Foral 81/2013, de 5 de julio, reconozca y estime el derecho de la promotora de la queja a ser indemnizada por la lesión padecida en sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y, en consecuencia, proceda a valorar y abonar el montante económico de la indemnización en razón de los daños y perjuicios efectivamente causados.
De conformidad con el artículo 34.2 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de Navarra, el Departamento de Salud dispone del plazo máximo de dos meses para comunicarme, como es preceptivo, si acepta esta recomendación y, en su caso, las medidas adoptadas o adoptar al respecto.
A la espera de su respuesta, le saluda atentamente,
El Defensor del Pueblo de Navarra
Nafarroako Arartekoa
Francisco Javier Enériz Olaechea
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