Resolución del Defensor del Pueblo de Navarra (12/11/S), por la que se resuelve la queja formulada por doña [?].

16 marzo 2012

Sanidad

Tema: Denegación de inseminación artificial a matrimonio de dos mujeres

Exp: 12/11/S

Sanidad

ANTECEDENTES

Con fecha 5 de enero de 2012 tuvo entrada en esta institución un escrito presentado por doña [?], en el que formulaba una queja por la negativa del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea a someterla a un proceso de inseminación artificial.
En este escrito exponía que:
1. Ella, de [?] años de edad, y doña [?], de [?], están casadas desde octubre de 2011.
2. En agosto de 2011, acudieron a su ginecólogo para solicitar un proceso de inseminación artificial. Desde allí, las enviaron a las oficinas de la Unidad de Atención al Paciente del Hospital Virgen del Camino.
3. En dichas oficinas, tuvieron una reunión con [?], en la que se les expuso que se les denegaba el servicio de inseminación que solicitaban para ser madres.
4. Ante dicha negativa, solicitaron la denegación por escrito, a lo que se les respondió que, para ello, era preciso que hicieran la petición por escrito. Presentaron la correspondiente instancia el día 15 de septiembre de 2011, y aún no han recibido contestación.
5. A su juicio, el trato recibido en [?] no fue el adecuado, por ciertas frases en las que, entre otras cosas, se las calificó de caprichosas.
6. Están totalmente disconformes con esta situación, así como con el trato recibido, y afirman tener constancia de que en otras comunidades autónomas se está proporcionando este servicio en casos como el suyo. Además, consideran que tienen el mismo derecho que cualquier otra ciudadana navarra a ser inseminadas, ya que existe una Unidad de Fertilidad especializada para ello.
Examinada la queja, y a fin de determinar las posibilidades concretas de actuación de esta institución, de conformidad con lo establecido en la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, reguladora de la misma, se solicitó la emisión de un informe al Departamento de Salud del Gobierno de Navarra.
En dicho informe, se hace constar lo siguiente:
“El Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, recoge la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización. En el Anexo III de esta norma se establecen los “servicios comunes de Atención Especializada”. En el punto 5.3.8 de este Anexo se recoge la reproducción humana asistida, exigiéndose que haya diagnóstico de esterilidad o indicación clínica establecida.
En este caso nos encontramos con un matrimonio formado por dos mujeres, no pudiéndose decir que la Sra. [?] o su pareja tengan problemas de fertilidad (únicamente evaluable cuando hay una pareja heterosexual que intenta tener descendencia y no puede).
Por tanto, no procede la prestación del servicio de fecundación in vitro por el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, en este caso”.

ANÁLISIS

Tres son las cuestiones a analizar en este caso. Por un lado, la disconformidad de la interesada con el trato recibido en [?]; por otro, la falta de contestación al escrito presentado al Servicio Navarro de Saludd-Osasunbidea; y por último, la denegación del tratamiento de fertilidad por parte del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea.
La señora [?] y su mujer se sintieron incorrectamente tratadas al exponer su deseo de ser madres.
Es preciso recordar, con carácter general y sin prejuzgar hechos concretos, que el artículo 6 de la Ley Foral 15/2004, de 3 de diciembre, de la Administración de Navarra, dispone que cualquier ciudadano que establezca una relación con la Administración de la Comunidad Foral de Navarra tiene derecho a ser atendido con cortesía y diligencia, sin discriminación por razón de nacimiento, sexo, raza, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.
Obviamente, además de la correcta intervención por parte del órgano de que se trate de la Administración, y de seguirse los cauces ordinarios indicados para la actividad administrativa que sea, es deseable que la relación entre los profesionales que presten dicha actividad y los ciudadanos sea lo más fluida posible, para evitar, en la medida de lo posible, malentendidos o la sensación en el ciudadano de desatención ante su situación.
En relación a la falta de contestación al escrito presentado por la autora de la queja, de fecha 15 de septiembre de 2011, en las Oficinas de Atención al Paciente, tal y como se les indicó cuando solicitaron que se les contestara por escrito a la denegación del tratamiento de fertilidad, a la fecha de interposición de la queja (5 de enero de 2012) no habían recibido respuesta alguna, habiendo transcurrido más de tres meses desde su presentación.
Al respecto, hay que traer a colación que todo ciudadano que se dirige por escrito a una Administración Pública y solicita una determinada actuación de esta, en este caso, la respuesta por escrito a la denegación del tratamiento de fertilidad que solicitaba, tiene derecho a que se resuelva en el plazo legalmente establecido.
Así se deriva del derecho de todos los ciudadanos a una buena administración de sus asuntos, acuñado en el ámbito comunitario e incorporado al ordenamiento jurídico interno; y así se refleja, en concreto, en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que obliga a la resolución expresa y en plazo de todas las instancias y escritos presentados, y en el artículo 7.2 d) de la Ley Foral 15/2004, de 3 de diciembre, de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra.
En el escrito presentado por las señoras [?] al Servicio de Atención al Paciente del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, pedían explicaciones ante la negativa rotunda por parte del citado Servicio a ser beneficiarias de un tratamiento de fecundación in vitro, así como su queja por el trato recibido. Por tanto, en este caso resulta de aplicación el Decreto Foral 204/1994, de 24 de octubre, por el que se establece el procedimiento de reclamaciones y de propuesta de sugerencias de los ciudadanos respecto del sistema sanitario de la Comunidad Foral de Navarra.
Dicho Decreto Foral, en su artículo 4, establece un plazo no superior a veinte días naturales desde la presentación de la queja o reclamación para que el Director del Centro remita al reclamante una comunicación escrita. En dicha comunicación ha de constar el resumen motivo de la reclamación, las actuaciones practicadas, y las conclusiones y medidas adoptadas. Este escrito, que debe ir firmado, con identificación clara del firmante, se ha de comunicar asimismo, a la Unidad, Servicio o persona directamente afectada.
Por tanto, no solo no han pasado los veinte días establecidos en el Decreto Foral 204/1994, de 24 de octubre, sino que transcurridos más de cinco meses desde la presentación de la reclamación, la autora de la queja no ha recibido respuesta del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea.
Por último, hay que hacer mención al contenido esencial de la queja, cual es la denegación por parte del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea del servicio de fecundación in vitro a la autora de la queja.
La Ley 14/2006, de 26 de mayo, de Técnicas de Reproducción Asistida, establece, en su artículo 6, que toda mujer mayor de dieciocho años y con plena capacidad de obrar puede ser receptora o usuaria de las técnicas reguladas en dicha Ley, siempre que haya prestado su consentimiento escrito a su utilización de manera libre, consciente y expresa. La mujer podrá ser usuaria o receptora de las técnicas reguladas en esta Ley con independencia de su estado civil y orientación sexual.
Por su parte, el Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su utilización, en su anexo III, incluye la reproducción humana asistida cuando haya un diagnóstico de esterilidad o una indicación clínica establecida, de acuerdo con los programas de cada servicio de salud.
El Departamento de Salud indica en su informe que, en este caso, nos encontramos con un matrimonio formado por dos mujeres, no pudiéndose decir que la señora [?] o su pareja tengan problemas de fertilidad (únicamente evaluable cuando hay una pareja heterosexual que intenta tener descendencia y no puede).
Efectivamente, la señora [?] no tiene problemas de fertilidad por sí misma desde una interpretación puramente literal de la norma. Sin embargo, desea y está en su derecho de tener un hijo con su cónyuge, por cuanto es evidente la esterilidad de facto de un matrimonio formado por dos mujeres.
A criterio de esta institución, no puede hacerse una interpretación puramente literal del anexo III de la cartera de servicios del Sistema Nacional de Salud, ya que no se puede obviar una evidente realidad social, cual es la existencia de matrimonios del mismo sexo que desean tener un hijo y que acuden al Sistema Sanitario público para poder optar a un tratamiento de fecundación in vitro. Dicha interpretación literal queda sacada del contexto real y social en el que se desarrollan los hechos, y apartada de la lógica, y es, por tanto, contraria al ordenamiento jurídico (artículo 3 del Código Civil).
El matrimonio entre contrayentes del mismo sexo se encuentra contemplado y amparado por el artículo 44 del Código Civil, que le otorga los mismos efectos y la misma protección que al matrimonio entre hombre y mujer. Y si no cabe discriminar negativamente a la mujer que no puede tener hijos en el matrimonio entre hombre y mujer so pretexto de que esta puede tenerlos con otro hombre, tampoco cabe discriminar negativamente a la mujer que no puede tener hijos en el matrimonio entre mujer y mujer so pretexto de que es fértil si se relaciona fuera del matrimonio.
La Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, en su Disposición Adicional primera, adiciona un apartado 3 al artículo 7 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, de forma que dicho artículo tiene el siguiente tenor literal:
1. “La filiación de los nacidos con las técnicas de reproducción asistida se regulará por las leyes civiles, a salvo de las especificaciones establecidas en los tres siguientes artículos.
2. En ningún caso, la inscripción en el Registro Civil reflejará datos de los que se pueda inferir el carácter de la generación.
3. Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar ante el Encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido”.
  Así pues, conforme a este precepto legal reseñado, a las parejas del mismo sexo que biológicamente no pueden tener hijos comunes, la Ley les reconoce la posibilidad de adoptar un niño (filiación adoptiva) o que una de las integrantes del matrimonio acuda a las técnicas de reproducción asistida (filiación natural).
  Ha de concluirse, por tanto, que denegar la solicitud de reproducción asistida por el hecho de constituir una pareja del mismo sexo sin problemas de fertilidad, constituye una evidente discriminación por razón de orientación sexual, vedada por el artículo 14 de la constitución española. Y para evitar esta discriminación por razón de la orientación sexual es preciso que los poderes públicos articulen las medidas precisas, interpretando con una mayor amplitud los problemas de fertilidad, que no tienen por qué ser únicamente evaluables cuando se trate de una pareja heterosexual.
  A lo anterior se suma que el artículo 9 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea garantiza el derecho a contraer matrimonio y a fundar una familia según las leyes nacionales que regulen su ejercicio, y el artículo 21.1 de la misma Carta prohíbe toda discriminación y, en particular, la ejercida por razón de la orientación sexual.
  Por otro lado, a la Administración le incumbe garantizar que sus profesionales no denieguen una prestación como esta a la que se tiene derecho, por razón de la orientación sexual o el sexo, pues ello puede situar a estos innecesariamente en conductas que el artículo 512 del Código Penal tipifica como un delito cometido con ocasión del ejercicio por los ciudadanos de derechos fundamentales y de las libertades públicas garantizadas por la Constitución.

Por todo lo anterior, y de conformidad con el artículo 34.1 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra,

RESUELVO:

Recordar al Departamento de Salud del Gobierno de Navarra y al Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea el deber legal de prestar a los ciudadanos una atención adecuada y efectiva, actuando siempre con cortesía, tal y como establece el citado artículo 6 de la Ley Foral 15/2004, de 3 de diciembre, de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra.
Recordar al Departamento de Salud del Gobierno de Navarra y al Servicio de Salud-Osasunbidea su deber legal de contestar expresamente a la reclamación presentada por las señoras [?] a la mayor brevedad posible.
Recomendar al Departamento de Salud del Gobierno de Navarra que proceda a prestar el servicio de fecundación in vitro a la señora [?], por estar ante un caso de imposibilidad biológica de tener hijos comunes con su pareja, y ser su denegación un evidente caso de discriminación por razón de la orientación sexual, prohibido por el artículo 14 de la Constitución y el artículo 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
Conceder un plazo de dos meses al Departamento de Salud, para que informe sobre la aceptación de esta resolución, de conformidad con el apartado segundo del artículo 34 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de Navarra.
Notificar esta resolución a la interesada y al Departamento de Salud.

El Defensor del Pueblo de Navarra

Francisco Javier Enériz Olaechea