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Urbanismo y Vivienda
Tema: Denegación de licencia de primera ocupación por incumplimiento de requisitos no solicitados en la licencia de obras
Exp: 11/71/U
Nº: 79
Urbanismo
El día 3 de febrero del año en curso, se presentó escrito de queja por parte de don [?], que versaba sobre una licencia de primera ocupación.
Exponía que hace cuatro años comenzó la construcción de una vivienda unifamiliar en la parcela número [?] del polígono [?], para lo que solicitó los permisos oportunos. Manifestaba que, una vez construida la vivienda, solicitó al Ayuntamiento de Atez, la licencia de primera ocupación. Transcurridos tres meses desde que formuló la solicitud, el Ayuntamiento le requirió que subsanase determinadas cuestiones no contempladas en su día en la licencia de obras, así como que pagase una cesión del terreno.
En concreto, hacía referencia a que no procedía la monetarización del 10% del aprovechamiento, por cuanto, además de no indicarse en la licencia de obras, dicha cesión únicamente procede en el supuesto de inclusión de los suelos en unidades de ejecución, y este no es el caso.
Añadía que los requerimientos relativos a los cierres no podían condicionar la obtención de licencia de primera ocupación, por cuanto la misma ha de estar referida a la edificación. A mayor abundamiento, dichos cierres estaban en la misma alineación que los de las parcelas colindantes, y fueron realizados en el año 2006, tras haber solicitado la preceptiva licencia de obras.
Por último, y en relación al almacén de biomasa, consideraba que no procedía la autorización del propietario colindante, por cuanto la limitación de tres metros únicamente opera en el caso de luces y vistas.
Concluía el interesado que en todo momento había actuado claramente, cumpliendo los requisitos que se le exigían, por lo que, a su juicio, la actuación del Ayuntamiento era abusiva, parcial, y no se ajustaba a derecho.
Examinada la queja, y a fin de determinar las posibilidades concretas de actuación de esta institución, de conformidad con lo establecido en la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, reguladora de la misma, se solicitó al Ayuntamiento de Atez que informara sobre la cuestión suscitada.
Con fecha 30 de marzo de 2011, se recibió en esta institución una copia del expediente administrativo así como un informe del Ayuntamiento de Atez.
El artículo 189.1 de la Ley Foral 35/2002, de 20 de diciembre, de Ordenación del Territorio y Urbanismo dispone que estarán sujetos a previa licencia, sin perjuicio de las demás autorizaciones urbanísticas que fueran procedentes con arreglo a esta Ley Foral y de aquellas otras autorizaciones que procedan con arreglo a la legislación específica aplicable, los siguientes actos: (...) h) La primera utilización u ocupación de los edificios e instalaciones en general y la modificación del uso de los mismos
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En relación a la licencia de primera ocupación, es criterio jurisprudencial totalmente asentado que su finalidad es la de comprobar objetivamente si la construcción realizada se ajusta a la licencia de obras, esto es, comprobar si lo edificado se ajusta a los términos -proyecto y condiciones lícitas- en que la licencia de obras fue otorgada. Es también finalidad de la licencia de primera ocupación fiscalizar si el edificio puede habilitarse para el uso pretendido por estar en zona apropiada y reunir las condiciones idóneas de seguridad y salubridad (STS de 9 de marzo de 1989 –RJ/1989/1939-, entre otras), si bien, en el entendido de que si existen desviaciones o excesos con respecto al proyecto autorizado por la licencia de obras, la licencia de primera ocupación deberá ser denegada aunque el edificio reúna las condiciones de seguridad y salubridad que permitan destinarlo al uso de vivienda (así lo declaró la STS, de 8 de noviembre de 2003 -RJ/2003/8045- anulando la recurrida en casación que había considerado suficiente para otorgar la licencia de primera ocupación reunir las condiciones de seguridad y salubridad necesarias). Se trata, en cualquier caso, de una actividad administrativa reglada y de pura comprobación.
Negativamente, no es función de la licencia de primera ocupación la revisión de la actuación de la administración concretada en el otorgamiento de la licencia de obras. No otorgar la licencia de primera ocupación invocando la ilegalidad de la licencia de obras, equivale a una revisión de ésta hecha sin ajustarse a las rigurosas exigencias formales establecidas al respecto por la ley.
La Sentencia del Tribunal Supremo, de 8 de noviembre de 2003 –RJ/2003/8045-, ha recapitulado esta doctrina señalando lo siguiente:
La licencia de primera ocupación de un edificio, exigida en los artículos 178.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 y 1.10 del Reglamento de Disciplina Urbanística de 23 de julio de 1978, tiene una doble finalidad, verificar si el edificio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad y puede habilitarse para el uso a que se destina y constatar si la obra ejecutada se ajusta en realidad a la licencia de obras concedida. La jurisprudencia ha destacado la relación que existe entre la licencia de primera ocupación y la licencia de obras, de tal modo que ni puede la Administración aprovechar aquélla para la revisión de ésta, imponiendo limitaciones o condiciones no exigidas al concederse la licencia de obras, ni el administrado apartarse en la ejecución de la construcción de los términos en que la licencia de obras fue concedida, para defender, cuando la licencia de primera ocupación fuera denegada por esa desviación, que los usos a que la construcción iba a destinarse se ajustaban al planeamiento (Sentencias de 14 de diciembre de 1998, 10 de marzo de 1999 y 8 de mayo de 2002, entre otras muchas).
En este mismo sentido se pronuncia también la Sentencia del Tribunal Supremo, de 1 de febrero de 2006 –RJ/2006/2969-.
El artículo 189.1 de la Ley Foral 35/2002, de 20 de diciembre, de Ordenación del Territorio y Urbanismo, diferencia claramente entre la licencia de obras nueva planta, ampliación o modificación, y la licencia de primera utilización u ocupación de los edificios. La primera garantiza que las obras a realizar se ajustan al Plan (el derecho a edificar) y la segunda que lo realizado se destina al uso previsto por la ordenación (el derecho a la edificación), estando estos dos derechos contemplados en el artículo 97.1 de dicha Ley Foral. Se trata, pues, de licencias distintas, que han de otorgarse regladamente por el Ayuntamiento y sin poder emplearse para fines distintos de los que prevé el ordenamiento jurídico para uno y otro tipo de licencia.
Por ello, cuando se han realizado obras o construcciones no contempladas y autorizadas expresamente en la licencia de obras, no es función de la licencia de primera ocupación su legalización. En estos casos, previamente a la solicitud de licencia de primera ocupación, debe solicitarse la legalización del exceso de obras o construcción, e instruirse y resolverse el correspondiente expediente de legalización, ejecutándose, además, en su caso, las correcciones o demoliciones necesarias respecto de aquellas obras que sean ilegalizables. Realizadas todas estas actuaciones, es cuando procederá la solicitud y obtención de la licencia de primera ocupación (STS de 17 de abril de 1990 –RJ/1990/3645-).
El primer requerimiento efectuado por el Ayuntamiento al interesado para conceder la licencia de primera ocupación es la monetarización del 10% del aprovechamiento urbanístico.
Indica el Ayuntamiento en el informe remitido que del artículo 98 de la Ley Foral 35/2002 de 20 de diciembre, de Ordenación del Territorio y Urbanismo, se infiere que uno de los deberes de los propietarios de suelo urbano no consolidado es el de ceder obligatoriamente y gratuitamente a la Administración actuante el suelo correspondiente al 10% del aprovechamiento del correspondiente ámbito.
Al respecto, debe señalarse que el Plan General Municipal de urbanismo del Valle de Atez fue aprobado por Orden Foral 146/2010, de 11 de agosto, de la Consejera de Vivienda y Ordenación del Territorio, siendo publicada la aprobación el 16 de marzo de 2011, en el Boletín Oficial de Navarra número 52. Por tanto, en el momento de producirse los hechos objeto de la queja, el Ayuntamiento del Valle de Atez no disponía de Plan Municipal en vigor.
La disposición transitoria quinta de la Ley Foral 35/2002, de 20 de noviembre, de Ordenación del Territorio y Urbanismo (LFOTU), dispone que en las entidades locales que carecieran de Plan General Municipal la construcción, rehabilitación, o demolición de edificios, incluidas las modificaciones de fachadas y las alteraciones de volúmenes, requerirán en todo caso, autorización administrativa del Departamento de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Vivienda, previa al otorgamiento de licencia y que se tramitará conforme al procedimiento regulado en el artículo 117 de esta Ley Foral
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Por otra parte, el artículo 91 de la LFOTU, señala que, en los municipios que carezcan de planeamiento que clasifique suelo, los terrenos que no tengan la condición de urbano, de conformidad con los criterios establecidos en el artículo siguiente, tendrán la condición de suelo no urbanizable.
Por tanto, de acuerdo con los artículos 91 y 92 de la LFOTU, en los municipios que carezcan de planeamiento, el suelo será urbano o no urbanizable, y para construir una vivienda se deberá obtener en todo caso autorización del Departamento de Vivienda y Ordenación del Territorio, siendo esa autorización el acto administrativo que establece las condiciones urbanísticas.
En el presente supuesto, mediante Resolución del Director General de Ordenación del Territorio de Gobierno de Navarra, se autorizó la construcción de la vivienda unifamiliar.
La autorización de Gobierno de Navarra conlleva implícita la declaración de que el suelo donde se pretende construir la vivienda es suelo urbano, por cuanto de acuerdo, con lo señalado en el artículo 91 del LFOTU los suelos de los municipios que carecen de planeamiento únicamente pueden ser urbanos o no urbanizables.
Y, a criterio de esta institución, dicho suelo no puede considerarse como suelo urbano no consolidado, por cuanto este requiere su integración en unidades de ejecución para que mediante actuaciones sistemáticas alcance la categoría de consolidado. Y en un municipio que, a fecha de los hechos, carecía de Plan Municipal, no pueden existir unidades de ejecución, porque éstas solo pueden ser consecuencia del planeamiento urbanístico, quien las habilita y, en su caso, las crea, delimita y establece su régimen de desarrollo.
Realmente, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 91 y 92 de la LFOTU, se trata de un suelo urbano por reunir la condiciones fijadas en el apartado a) del artículo 92, esto es, ser una parcela que forma parte de la trama urbana.
En el mismo sentido, se ha pronunciado el Tribunal Administrativo de Navarra en varias resoluciones referentes a la construcción de viviendas en el municipio de Atez.
En relación a los cierres de la parcela, según consta en la documentación remitida por el Ayuntamiento, y concretamente en el informe realizado por el arquitecto municipal de fecha 28 de septiembre de 2010, la realización de los cierres de la parcela no se incluye como condicionante para la obtención de la licencia de primera utilización al entender que estos son objeto de licencia independiente a la de la construcción de la vivienda, salvo los cierres hacia la carretera vinculados por el informe del Departamento de Obras Públicas
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Efectivamente, examinada la documentación, únicamente consta como requerimiento para la concesión de la licencia de primera utilización, como no puede ser de otra forma, el cumplimiento de las determinaciones establecidas en el informe de [?], del Departamento de Obras Públicas de Gobierno de Navarra, que dispone que el cierre deberá situarse a ocho metros de la arista de explanación, y que ya se advirtió al interesado en el momento de conceder la licencia.
Por tanto, para poder obtener la licencia de primera ocupación únicamente tendrán que cumplirse las determinaciones establecidas por el Departamento de Obras Públicas de Gobierno de Navarra.
Por todo lo anterior, y de conformidad con el artículo 34.1 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de Navarra,
Recordar al Ayuntamiento de Atez su deber legal de dar cumplimiento a la Ley Foral 35/2002, de 20 de diciembre, de Ordenación del Territorio y Urbanismo.
Recomendar al Ayuntamiento de Atez que deje sin efecto el requerimiento de la monetarización del 10% del aprovechamiento para conceder la licencia de primera ocupación a don [?].
Conceder un plazo de dos meses al Ayuntamiento de Atez para que informe sobre la aceptación del recordatorio de deberes legales y de la recomendación y de las medidas a adoptar al respecto, o, en su caso, de las razones que estime para no aceptarla, de conformidad con el apartado segundo del artículo 34 de la Ley Foral reguladora de esta institución.
El Defensor del Pueblo de Navarra
Francisco Javier Enériz Olaechea
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