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Urbanismo y Vivienda
Tema: Condicionantes abusivos para conceder licencia de primera ocupación
Exp: 11/153/U
Nº: 72
Urbanismo
Con fecha 4 de marzo de 2011, tuvo entrada en esta institución un escrito presentado por [?], en nombre y representación de la mercantil “[?]”, formulando una queja por la imposibilidad de obtener la licencia de primera ocupación de la vivienda sita en la calle [?], de Gorráiz, en el municipio de Egüés.
Al escrito de queja acompañaba una serie de documentos y escritos en los que se plasman las discrepancias que mantiene la promotora de la queja con el Ayuntamiento del Valle de Egüés por la denegación de la licencia de primera ocupación.
Terminaba solicitando que el Ayuntamiento del Valle de Egüés le otorgue la licencia de primera ocupación de la vivienda sita en la calle [?], de Gorraiz.
Examinada la queja, y a fin de determinar las posibilidades concretas de actuación de esta Institución, de conformidad con lo establecido en la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, reguladora de la misma, se solicitó la emisión de un informe sobre las cuestiones suscitadas al Ayuntamiento del Valle de Egüés.
El Decreto de Alcaldía 265/2008, de 30 de abril, por el que se deniega la legalización de las obras de ampliación de la planta de sótano para dependencias anejas a la vivienda, y se le requiere a la interesada que presente documentación visada comprensiva de la totalidad de la obra ejecutada hasta la fecha.
El Decreto de Alcaldía 515/2008, de 1 de agosto, denegando la legalización de las obras de construcción de la vivienda y la licencia de primera ocupación, ordenando la demolición de la totalidad del cierre del porche de la planta baja, el anexo al edificio no contemplado en el proyecto que obtuvo la licencia de obras, y la parte de la terraza de la planta superior incorporada al dormitorio principal, de manera que quede como terraza y no como dormitorio; así como ordenando ajustar el cierre de la parcela respecto a la vía pública a lo establecido en el artículo 6 de la ordenanza del Plan Municipal, y la reposición de la acera con su ajardinamiento y supresión de los rebajes del bordillo, excepción hecha del rebaje realizado para el acceso al garaje de la parcela.
El Decreto de Alcaldía 552/2009, de 21 de julio, dictado en resolución de recurso de reposición interpuesto frente al Decreto de Alcaldía 515/2008, de 1 de agosto, por el que se desestima íntegramente el recurso, y, habida cuenta de que la recurrente plantea la posibilidad de agrupar la parcela [?] con la colindante [?], modifica las actuaciones ordenadas en los Decretos anteriores de restauración del orden infringido, ofreciendo varias alternativas para la debida restauración de la legalidad infringida.
Este Decreto fue notificado el 30 de julio de 2009, y, según señala el Ayuntamiento, ha devenido firme y consentido al no ser impugnado en vía contencioso-administrativa dentro de los plazos señalados en el mismo.
Para un mejor conocimiento de la cuestión objeto de la queja, a efectos de su análisis y resolución, conviene precisar los siguientes hechos y circunstancias que la conforman:
Primero: Con fecha 24 de abril de 1998, el Ayuntamiento de Egüés concedió licencia de construcción de una vivienda unifamiliar en la parcela [?], calle [?], de Gorráiz, en base al proyecto arquitectónico presentado. Con fecha de 26 de noviembre de 2001, se emitió el certificado final de las obras firmado por el arquitecto autor del proyecto técnico, que fue objeto de visado colegial.
Segundo: En el año 2005, la mercantil [?] adquirió esta finca y procedió a una ampliación de la planta de sótano para dependencias anejas a vivienda
, obras que realizó sin licencia de obras. En agosto de 2007, la mercantil [?], solicitó al Ayuntamiento la legalización de dichas obras de ampliación de la planta de sótano para dependencias anejas a vivienda
.
Por Decreto de Alcaldía 265/2008, de 30 de abril, se denegó la legalización de las referidas obras y se requirió a la propiedad que presentase documentación visada comprensiva de la totalidad de la obra ejecutada hasta la fecha, al objeto de comprobar si toda la obra ejecutada se adecuaba a la licencia de obras otorgada. Razonaba el Decreto que no resulta jurídicamente posible legalizar una parte de una vivienda, si previamente no está legalizada (cuenta con primera utilización) la vivienda a la que pertenece esa parte que se quiere legalizar
.
Tercero: Con fecha de 6 de junio de 2008, la mercantil [?], en contestación al Decreto de Alcaldía 265/2008, presentó documentación visada que pretendía ser comprensiva de la totalidad de la obra realizada, y solicitaba licencia de primera ocupación y la legalización de la obra realizada no amparada en la licencia obtenida en su día.
Por Decreto de de Alcaldía 515/2008, de 1 de agosto, se denegó la legalización de las referidas obras y la licencia de primera ocupación, ordenando la demolición de la totalidad del cierre del porche de la planta baja, el anexo al edificio no contemplado en el proyecto que obtuvo la licencia de obras, así como la parte de la terraza de la planta superior incorporada al dormitorio principal, de manera que quedase como terraza y no como dormitorio. También ordenaba ajustar el cierre de la parcela respecto a la vía pública a los establecido en el artículo 6 de la ordenanza del Plan Municipal, así como la reposición de la acera con su ajardinamiento y supresión de los rebajes del bordillo, excepción hecha del rebaje realizado para el acceso al garaje de la parcela. En lo que hace al exceso de construcción, se razonaba en esta resolución de alcaldía que no era legalizable el exceso de obra realizado, ya que la edificación que obtuvo licencia de obras consume la totalidad de la edificabilidad permitida en la parcela.
Cuarto. Frente al Decreto de Alcaldía 515/2008, de 1 de agosto, la mercantil [?], interpuso recurso de reposición, que fue desestimado íntegramente por Decreto de Alcaldía 552/2009, de 1 de junio.
No obstante, en este recurso, la mercantil recurrente planteaba la posibilidad de agrupar a la parcela [?] la colindante [?] no edificada, de la que también es propietaria, a efectos de obtener la edificabilidad suficiente y poder legalizar el exceso de construcción realizada.
A la vista de esta propuesta, el Decreto 552/2009, de 1 de agosto, consideró procedente modificar las actuaciones de restauración hasta entonces exigidas conforme a las siguientes indicaciones:
“No obstante la íntegra desestimación del recurso, y habida cuenta que el recurrente plantea la posibilidad de agrupar la parcela [?] con la colindante [?], procede modificar las actuaciones de restauración del orden infringido conforme se señala:
2.1.- Ordenar a [?], para que en el improrrogable plazo de un mes, a contar desde la notificación de la presente resolución, realice las siguientes actuaciones de restauración del orden infringido para que la vivienda ejecutada se ajuste al planeamiento:
2.1.1. Demoler en su integridad el anexo al edificio no contemplado en el proyecto que obtuvo la licencia de obras y habilitado como vivienda independiente.
2.1.2. Realizar, alternativamente, una de las siguientes actuaciones:
Ya demoler la totalidad de cierre de porche de la planta baja en la que se halla la piscina, debiendo ajustarse el mismo al proyecto que obtuvo licencia; y demoler la parte de la terraza de la planta superior incorporada al dormitorio principal, de manera que quede como terraza y no como dormitorio.
Ya solicitar en el plazo de un mes a contar desde la notificación de la presente resolución, licencia de agrupación urbanística - conforme se señala en el ex positivo-, de las parcelas [?] y [?] -a efectos de que se ajuste a su descripción registral-, acompañando con la solicitud la siguiente documentación:
Datos del solicitante.
Datos registrales y catastrales de las parcelas a agrupar.
Planos visados a escala, tanto de las fincas matrices objeto de agrupación, como de la finca agrupada resultante, con indicación de linderos y superficies.
Documentación mediante la que se acredite la propiedad de los terrenos de las fincas a agrupar.
2.1.3. Reposición de la acera con su ajardinamiento y supresión de los rebajes de bordillo, excepción hecha del rebaje realizado para el acceso al garaje de la parcela.
2.2. En lo que respecta al cerramiento de la parcela con los viales de acceso, se difiere la restauración del orden infringido al momento de terminación del expediente de modificación del artículo 67 de la ordenanza de Edificación aprobado inicialmente en sesión plenaria de 3 de marzo de 2009 -y como máximo un año-, vinculándose el mismo al resultado de tal expediente.
2.3. Una vez realizadas las anteriores actuaciones -y en su caso obtenida la licencia urbanística de agrupación-, deberá dar cuenta al Ayuntamiento de su ejecución -con solicitud de licencia de legalización y de primera utilización- para su adecuada comprobación y resolución de la licencia de primera utilización, acompañando documentación fin de obra visada con sus correspondientes planos a escala, que recoja lo realmente ejecutado con las restauraciones realizadas a efectos de tramitarla ante Vivienda del Gobierno de Navarra para su informe de habitabilidad; con carácter previo a la resolución de la licencia de primera utilización.”
Quinto: El 19 de agosto de 2010, la mercantil [?], presentó en el registro municipal un documento denominado “Modificación del expediente final de obra de una vivienda unifamiliar sita en la [?], de la Urbanización [?] para justificación de diversos aspectos de la misma”, suscrito por arquitecto, y, con base en el mismo, solicitó licencia de primera utilización. El planteamiento que se hacía en el documento es el siguiente:
“Antes de entrar en el contenido pormenorizado de este Decreto de Alcaldía, debe de expresarse que la mercantil [?], para que le sean de aplicación cuantas ordenanzas regulan la construcción de una vivienda en una parcela, va a proceder a la agregación de las dos parcelas [?] y [?] de la Unidad [?] del Plan Parcial en una sola formando la parcela [?] cuya superficie resulta ser de 2.160,79m2 + 1.225,10 m2 = 3.385,89 m2 con un techo edificable de 648,21m2 + 367,53 m2 = 1.015,74 m2.
Para ello presentará, antes de que este expediente quede resuelto y la Licencia de Primera Ocupación sea efectiva, la Solicitud de Agrupación Urbanística de las parcelas [?] y [?] que en el Decreto de Alcaldía 552/2009 se relacionan aportando:
(….)
2.- Respecto de la orden de demolición del anexo al edificio no contemplado en el proyecto que obtuvo la licencia de obras y habilitado como vivienda independiente, vista la imposibilidad de mantener el mismo en las condiciones en que se ha ejecutado, se propone:
Con todo lo anterior, queda legalizable el anexo construido por lo que no procede mantener la orden de demolición, sin tener tampoco que realizar una comunicación con el resto de la vivienda ya que este anexo nunca se puede considerar como vivienda toda vez que no cumple los requisitos del Decreto Foral 5/2006 del 16 de enero de 2006 por el que se regulan las condiciones mínimas de habitabilidad en la Comunidad Foral de Navarra, dado que la habitación del anexo que no formaría parte del sótano no llega a los 10 m2, y tanto esta habitación como la sala del anexo tienen sus ventanas mirando a un patio abierto que no cuenta con luces rectas de 3 metros desde las ventanas ni se puede inscribir en dicho patio un cilindro de 3 metros.”
Sexto: Mediante escrito presentado en el Ayuntamiento, el 25 de octubre de 2010, la mercantil [?], entendiendo que había obtenido la licencia de primera ocupación por silencio administrativo positivo, solicitó al Ayuntamiento de Egüés que emitiera certificado acreditativo de la obtención de la licencia.
El Ayuntamiento no ha dado respuesta alguna a esta solicitud.
Séptimo. Finalmente, mediante Decreto de Alcaldía 159/2011, de 9 de marzo, el Ayuntamiento ha denegado la licencia de primera ocupación solicitada el 19 de agosto de 2010, por cuanto con la documentación presentada no se daba cumplimiento a lo ordenado en el Decreto de Alcaldía 552/2009, dictado en resolución de recurso de reposición, y reiterando que, en tanto no se realizase la totalidad de las actuaciones ordenadas en el Decreto de Alcaldía 552/2009, de 21 de julio, no se concedería licencia de legalización ni de primera ocupación de la vivienda.
Efectuado el relato de los hechos más relevantes, seguidamente, a efectos de enmarcar jurídicamente la cuestión, resulta conveniente hacer una breve referencia a la finalidad y alcance de las licencias de primera ocupación. Y para ello, lo mejor es acudir al criterio jurisprudencial existente al respecto.
Es criterio jurisprudencial totalmente asentado que la finalidad de la licencia de primera ocupación es la de comprobar objetivamente si la construcción realizada se ajusta a la licencia de obras, esto es, comprobar si lo edificado se ajusta a los términos -proyecto y condiciones lícitas- en que la licencia de obras fue otorgada. Es también finalidad de la licencia de primera ocupación fiscalizar si el edificio puede habilitarse para el uso pretendido por estar en zona apropiada y reunir las condiciones idóneas de seguridad y salubridad (STS de 9 de marzo de 1989 –RJ/1989/1939-, entre otras), si bien, en el entendido de que si existen desviaciones o excesos con respecto al proyecto autorizado por la licencia de obras, la licencia de primera ocupación deberá ser denegada aunque el edificio reúna las condiciones de seguridad y salubridad que permitan destinarlo al uso de vivienda (así lo declaró la STS, de 8 de noviembre de 2003 -RJ/2003/8045- anulando la recurrida en casación que había considerado suficiente para otorgar la licencia de primera ocupación reunir las condiciones de seguridad y salubridad necesarias). Se trata, en cualquier caso, de una actividad administrativa reglada y de pura comprobación.
Negativamente, no es función de la licencia de primera ocupación la revisión de la actuación de la administración concretada en el otorgamiento de la licencia de obras. No otorgar la licencia de primera ocupación invocando la ilegalidad de la licencia de obras, equivale a una revisión de ésta hecha sin ajustarse a las rigurosas exigencias formales establecidas al respecto por la ley.
La Sentencia del Tribunal Supremo, de 8 de noviembre de 2003 –RJ/2003/8045-, ha recapitulado esta doctrina señalando lo siguiente:
La licencia de primera ocupación de un edificio, exigida en los artículos 178.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 y 1.10 del Reglamento de Disciplina Urbanística de 23 de julio de 1978, tiene una doble finalidad, verificar si el edificio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad y puede habilitarse para el uso a que se destina y constatar si la obra ejecutada se ajusta en realidad a la licencia de obras concedida. La jurisprudencia ha destacado la relación que existe entre la licencia de primera ocupación y la licencia de obras, de tal modo que ni puede la Administración aprovechar aquélla para la revisión de ésta, imponiendo limitaciones o condiciones no exigidas al concederse la licencia de obras, ni el administrado apartarse en la ejecución de la construcción de los términos en que la licencia de obras fue concedida, para defender, cuando la licencia de primera ocupación fuera denegada por esa desviación, que los usos a que la construcción iba a destinarse se ajustaban al planeamiento (Sentencias de 14 de diciembre de 1998, 10 de marzo de 1999 y 8 de mayo de 2002, entre otras muchas)
.
En este mismo sentido se pronuncia también la Sentencia del Tribunal Supremo, de 1 de febrero de 2006 –RJ/2006/2969-.
El artículo 189.1 de la Ley Foral 35/2002, de 20 de diciembre, de Ordenación del Territorio y Urbanismo, diferencia claramente entre la licencia de obras nueva planta, ampliación o modificación, y la licencia de primera utilización u ocupación de los edificios. La primera garantiza que las obras a realizar se ajustan al Plan (el derecho a edificar) y la segunda que lo realizado se destina al uso previsto por la ordenación (el derecho a la edificación), estando estos dos derechos contemplados en el artículo 97.1 de dicha Ley Foral. Se trata, pues, de licencias distintas, que han de otorgarse regladamente por el Ayuntamiento y sin poder emplearse para fines distintos de los que prevé el ordenamiento jurídico para uno y otro tipo de licencia.
Por ello, cuando se han realizado obras o construcciones no contempladas y autorizadas expresamente en la licencia de obras, no es función de la licencia de primera ocupación su legalización. En estos casos, previamente a la solicitud de licencia de primera ocupación, debe solicitarse la legalización del exceso de obras o construcción, e instruirse y resolverse el correspondiente expediente de legalización, ejecutándose, además, en su caso, las correcciones o demoliciones necesarias respecto de aquellas obras que sean ilegalizables. Realizadas todas estas actuaciones, es cuando procederá la solicitud y obtención de la licencia de primera ocupación (STS de 17 de abril de 1990 –RJ/1990/3645-).
La mercantil [?], expone que el Ayuntamiento del Valle de Egüés le deniega sistemáticamente las solicitudes de licencia de primera ocupación, ello a pesar de que en dichas solicitudes razonaba la legalidad de lo realizado o planteaba las posibles fórmulas para la legalización de las obras que exceden las autorizadas por la licencia de obras.
El Ayuntamiento del Valle de Egüés, a través de los trascritos Decretos de Alcaldía, sistemáticamente ha denegado la solicitada licencia de primera ocupación en base a que algunas de las obras realizadas no se ajustan a la licencia de obras concedida, ni al planeamiento urbanístico aplicable, manifestándole a la mercantil promotora de la queja que, previamente, debe proceder a legalizar aquellas obras que sean legalizables y, en su caso, a demoler las que sean ilegalizables, haciéndole a tal efecto los correspondientes requerimientos.
Pues bien, respecto a esta cuestión procedimental, preciso es dar la razón al Ayuntamiento de Egüés. En efecto, conforme a la legalidad urbanística aplicable, no puede pretenderse obtener la licencia de primera ocupación sin, previamente, haber ajustado lo construido a la licencia de obras o haber legalizado los excesos que fueran legalizables. Como se ha dicho supra, deberán realizarse todas las actuaciones administrativas y materiales precisas para legalizar dichas obras, y una vez ejecutadas, obtener del Ayuntamiento la declaración formal de legalización. Entonces, y solo entonces, procederá solicitar la licencia de primera ocupación.
En este marco de cuestiones procedimentales, procede también analizar lo aducido por la mercantil promotora de la queja respecto a la obtención de la licencia de primera ocupación por silencio administrativo positivo. Manifiesta al respecto que, con fecha de entrada en el registro municipal de 19 de agosto de 2010, solicitó licencia de primera ocupación, y que trascurrió el plazo de dos meses fijado por el artículo 191.2 de la Ley Foral 35/2002, de 20 de diciembre, de Ordenación del Territorio y Urbanismo, sin que el Ayuntamiento resolviera la solicitud. Seguidamente, mediante instancia presentada el 25 de octubre de 2010, solicitó el certificado acreditativo de la obtención de licencia de primera ocupación. Se queja de que el Ayuntamiento nunca ha respondido a esta instancia.
Sobre este asunto cabe hacer las siguientes consideraciones.
Primero. Por todo lo indicado en el apartado segundo de este análisis, es del todo evidente que la obtención de licencia de primera ocupación sin que previamente se hayan legalizado o, en su caso, eliminado las obras y construcciones que exceden de lo autorizado en la licencia de obras, resultaría contraria al ordenamiento jurídico-urbanístico aplicable. Pues bien, dispone el artículo 192.4 de la Ley Foral 35/2002, de 20 de diciembre, de Ordenación del Territorio y Urbanismo, que en ningún caso se entenderán otorgadas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o el planeamiento urbanístico. Por tanto, no puede entenderse concedida por silencio administrativo positivo. Y, conforme ha señalado la Sentencia del Tribunal Supremo, de 28 de enero de 2009 –RJ/2009/1471-, estableciendo doctrina legal, la Administración competente puede, a posteriori, denegar directamente la solicitud de licencia sin tener que instruir procedimiento de revocación alguno. Pues bien, esto es lo que ha hecho la Alcaldía del Ayuntamiento de Egüés al denegar la solicitud de licencia de primera ocupación de 19 de agosto de 2010, mediante el Decreto159/2011, de 9 de marzo.
Segundo. Sin perjuicio de lo anterior, ha de recordarse que todo ciudadano que se dirige por escrito a una Administración Pública y solicita una determinada actuación de ésta, tiene derecho a que se le conteste por la misma vía, con independencia de cuál haya de ser el sentido de la respuesta. Así se deriva del derecho de todos los ciudadanos a una buena administración de sus asuntos, acuñado en el ámbito comunitario e incorporado al ordenamiento jurídico interno. Y así se desprende, en concreto, del artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que obliga a la resolución expresa de todas las instancias presentadas; y para el ámbito de las Administraciones locales de Navarra, del artículo 318.1 de la Ley Foral 6/1990, de 2 de julio, de la Administración Local de Navarra.
En definitiva, la Administración afectada queda obligada legalmente a contestar a todas las instancias, por escrito normalmente, y siempre en plazo.
Resueltas las cuestiones procedimentales, corresponde, seguidamente, analizar las cuestiones de fondo. En concreto, las posibilidades que actualmente tiene el Ayuntamiento del Valle de Egüés para restaurar el orden urbanístico infringido en el caso que nos ocupa.
Dispone el artículo 200 de la Ley Foral 35/2002, de 20 de diciembre, de Ordenación del Territorio y Urbanismo, que Si se hubiera concluido unas obras sin licencia o contraviniendo las condiciones señaladas en la licencia u orden de ejecución, la Entidad Local, dentro del plazo de cuatro años a contar desde la total terminación de las obras o desde la aparición de signos físicos exteriores que permitan el conocimiento de su realización, adoptará, previa la tramitación del oportuno expediente, alguno de los acuerdos establecidos en las letras a) o b) del artículo anterior, según proceda
. Esto es:
a) Si las obras o usos fueran total o parcialmente incompatibles con la ordenación vigente, decretar su demolición, reconstrucción o cesación definitiva en la parte incompatible, a costa del interesado en todo caso.
b) Si las obras o usos fueran compatibles con la ordenación vigente, requerir al interesado para que en el plazo señalado en el requerimiento, o en su defecto, de dos meses, solicite la preceptiva licencia o su modificación, y en caso de que no proceda la legalización, decretar la demolición, reconstrucción o cesación definitiva de la obra o del uso en la parte pertinente a costa del interesado.
Conforme al artículo 32 del Reglamento de Disciplina Urbanística, son medios para acreditar la total terminación de las obras, entre otros, la certificación final de obra expedida por facultativo competente. A este medio ha de añadirse el establecido en el citado artículo 200, esto es, la aparición de signos físicos exteriores que permitan el conocimiento de su realización.
Respecto a este medio de prueba consistente en la aparición de signos externos, es criterio jurisprudencial que el cómputo del plazo de los cuatro años se inicia cuando las obras dispuestas para servir al fin o el uso previsto sin necesidad de ninguna actuación material posterior, se muestran mediante la aparición de signos externos que permitan conocer los hechos constitutivos de la infracción, no siendo preciso que dichos signos externos sean conocidos efectivamente por la Administración, sino que se muestren al exterior. Dice la jurisprudencia al respecto, que no cabe duda de que si las obras son visibles desde la vía pública, aún cuando no conste el momento en que la Administración conoció la efectiva terminación de las obras por no haber sido denunciadas las mismas o por no haberse realizado inspección urbanística alguna, el plazo comenzaría desde la total terminación de la obra pues existirían dichos signos externos de la infracción (por toda, STSJ de Madrid, de 26 de abril de 2007 –JUR/2007/322689-).
En el caso objeto de la queja, cinco son las obras realizadas no contempladas en la inicial licencia de obras y que el Ayuntamiento exige su legalización o demolición: a) el cierre del porche de la planta baja en la que se halla la piscina; b) el anexo al edificio no contemplado en el proyecto que obtuvo la licencia de obras; c) el cierre de la parcela respecto de la vía pública; d) las alteraciones realizadas en la acera; e) la parte de la terraza de la planta superior incorporada al dormitorio principal. Procede analizar, respecto de cada una de ellas, si ha prescrito o no la acción de restauración.
- El anexo al edificio no contemplado en el proyecto que obtuvo la licencia de obras fue construido, y así lo admite la promotora de la queja, en el año 2005, y el requerimiento de legalización se produjo en el año 2008. En consecuencia, no había prescrito la acción de la Administración para restaurar el orden urbanístico infringido.
- La acción para restaurar el orden urbanístico en viales no está sujeto a plazo alguno de prescripción (artículo 202 de la Ley Foral 35/2002, de 20 de diciembre, de Ordenación del Territorio y Urbanismo). Por lo tanto, la reforma de la acera realizada por la mercantil promotora de la queja, en cuanto carezca de licencia previa, podía ser objeto en cualquier momento de la acción municipal de restauración.
- El cierre de la parcela respecto de la vía pública, el cierre del porche de la planta baja en la que se halla la piscina, y la parte de la terraza de la planta superior incorporada al dormitorio principal, fueron, según la documentación aportada al expediente, obras ejecutadas durante la construcción de la vivienda y demás obras realizadas en la parcela, todas ellas terminadas en el año 2001. Como prueba documental de la fecha de terminación de esas obras se emitió el certificado final de las obras firmado por el arquitecto autor del proyecto técnico con fecha de 26 de noviembre de 2001, que tiene visado colegial. Además, se trata de unas obras que desde su construcción se mostraban al exterior y podían ser perfectamente conocidas por el Ayuntamiento. Sin embargo, la primera reacción del Ayuntamiento requiriendo su legalización se produjo en el año 2008. Por tanto, todo indica que había prescrito la acción municipal para la restauración del orden infringido. Siendo esto así, no existe óbice legal alguno, en lo que hace a estas tres obras, para otorgar licencia de primera ocupación, licencia que, por supuesto, no legaliza esas obras, que quedan en una situación de “persistencia tolerada”, pero, se insiste, el hecho de que sigan siendo ilegales, no es impedimento, por quedar en esa situación de toleradas, para que se conceda la licencia de primera ocupación.
Respecto al cierre del porche de la planta baja en la que se halla la piscina, la mercantil promotora de la queja denuncia que el Ayuntamiento intenta aplicar la nueva normativa resultante de la modificación del planeamiento aprobada en el año 2005, lo que rechaza afirmando que corresponde aplicar la normativa vigente en el año 1998 cuando se concedió la licencia de obras. En este punto, ha de darse la razón a la promotora de la queja. En efecto, la ordenación aplicable a la hora de valorar la adecuación de las obras al planeamiento es la vigente en el momento de la concesión de la licencia de obras cuando se concede en plazo y el momento de la solicitud de la licencia de obras cuando esta se concede fuera de plazo (por toda, STS de 15 de julio de 2003 –RJ/2003/6262-). En consecuencia, no puede aplicarse el ordenamiento vigente al tiempo de solicitud de la licencia de primera ocupación.
Como ya se ha indicado, las obras de reforma de la acera lindante con la parcela son obras realizadas en un vial público, por tanto, en un bien de dominio público. Respecto de ella, el Ayuntamiento, en concreto, requiere la “reposición de la acera con su ajardinamiento y supresión de los rebajes de bordillo, excepción hecha del rebaje realizado para el acceso al garaje de la parcela.”
Por tratarse de un bien de dominio público, la acción de la Administración de restauración no prescribe nunca. A lo anterior ha de añadirse la potestad de autotutela de que están investidas la Administraciones locales sobre los bienes de dominio público de los que son titulares, y la amplia capacidad de defensa, conservación y recuperación de los mismos de que disponen (artículos 110 y siguientes de la Ley Foral de la Administración Local de Navarra).
De otro lado, en el ámbito urbanístico, la capacidad de los propietarios de parcelas urbanizables para alterar según su conveniencia la forma física del vial público lindante con su parcela es, prácticamente, nula. Corresponde al Ayuntamiento, como titular de ese bien de dominio público (en este caso, la acera de un vial público), diseñar su tamaño, forma física (ajardinamientos, rebajes, pasos de peatones, etc.), aspecto que se reflejarán en el correspondiente Proyecto de Urbanización de la Unidad de Ejecución, que elabora ella misma o que ha de aprobar, Proyecto que los particulares propietarios necesariamente deben respetar, no pudiendo en modo alguno alterar ninguna de sus determinaciones plasmadas después en su ejecución. Cualquier alteración física de un vial público exige previa autorización o concesión administrativa (vado para paso de vehículos, etc.). En este caso, todo indica que la mercantil modificó el estado físico de la acera del vial según su conveniencia, sin amparo alguno para ello en la legislación o en el planeamiento urbanístico. Por tanto, en criterio de esta institución, las potestades del Ayuntamiento del Valle de Egüés para requerir a la mercantil promotora de la queja a que reponga la acera al estado que corresponda según Proyecto de Urbanización son plenas, pudiendo, en último extremo, hacerlo subsidiariamente a su costa.
Pero, sentado lo anterior, conviene seguir el razonamiento, señalando que el vial es un elemento físico totalmente ajeno a la vivienda respecto de la que se ha solicitado la licencia de primera ocupación, incluso a la parcela en la que se sitúa esa vivienda, que linda con el vial. La promotora de la queja ha alterado el estado físico de la acera, pero no consta que se haya producido ocupación ilegal del vial público. Y recuérdese que la licencia de primera ocupación tiene la doble finalidad de verificar si el edificio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad y puede habilitarse para el uso a que se destina y si la obra de la vivienda ejecutada se ajusta a la licencia de obras concedida. En suma, trata de legitimar el uso y ocupación de la vivienda.
Cierto es que a las licencias pueden incorporarse condiciones, pero conviene recordar nuevamente que las licencias urbanísticas, por ser de naturaleza rigurosamente reglada, constituyen un acto debido en cuanto que necesariamente deben otorgarse o denegarse según que la actuación pretendida se adapte o no a la ordenación aplicable, y que partiendo de este axioma, en lo relativo a su condicionamiento, la doctrina jurisprudencial insiste al respecto en que sólo es posible introducir condiciones en su otorgamiento cuando éstas integran
. (Entre otras, SSTS de 2 de febrero de 1989 -RJ. 800-, 8 de julio de 1989 -RJ 5592- y 2 de julio de 1991 -RJ 5727-). De este criterio jurisprudencial se infiere claramente que el ámbito propio y exclusivo de las condiciones que válidamente se pueden introducir en una licencia urbanística son aquellas que derivan de la ordenación urbanística, es decir, cargas y deberes legales que el beneficiario de la licencia debe cumplir paralela o conjuntamente a la ejecución de lo otorgado por la licencia y que no se contemplaron en la petición formulada por dicho beneficiario. En suma, las condiciones son propias de las licencias de obras, no de las licencias de primera ocupación.conditiones iuris
, es decir, cláusulas que eviten la denegación mediante la incorporación a la licencia de exigencias derivadas del ordenamiento vigente y que sin embargo no aparecían en la petición formulada por el administrado. Con estas conditiones iuris
se hace viable el otorgamiento de la licencia adaptando, completando o eliminando extremos de un proyecto no ajustado a la ordenación urbanística, siendo de añadir que tales condiciones deben
ser introducidas precisamente por virtud de las exigencias del principio de proporcionalidad
Pues bien, atendiendo a esta realidad, no se aprecia óbice legal alguno para conceder la licencia de primera ocupación si se dan los presupuestos que la justifican respecto de la vivienda y parcela, sin perjuicio de, paralelamente, exigir la reposición de la acera del vial al estado que le corresponde según Proyecto de Urbanización. Ambas actuaciones tienen un marco jurídico propio y diferente, sin estar necesariamente condicionadas una a la otra, por lo que son jurídicamente compatibles. Y, sobre todo, la necesaria aplicación del principio de proporcionalidad aboca a este tipo de solución, pues se compatibiliza así la protección de un bien de dominio público con el derecho constitucional de un particular al uso y disfrute de una vivienda.
Finalmente, queda por analizar el requerimiento de demolición en su integridad del anexo al edificio no contemplado en el proyecto que obtuvo licencia de obras y habilitado como vivienda independiente
. Las razones para este requerimiento manejadas por el Ayuntamiento son que, en contra de lo pretendido por la propiedad, tal anexo no tiene la consideración de sótano pues no se halla, como máximo y en cualquier punto, a 1,25 metros sobre la rasante del terreno; que el anexo se halla fuera de la alineación establecida en el Estudio de Detalle que fija la alineación de la edificación a cinco metros de la parcela colindante; y que dicho anexo-ampliación supera la edificabilidad de la parcela, por lo que no resulta legalizable en ningún caso.
La promotora de la queja afirma que el destino de ese anexo no es el de una vivienda independiente, sino el de dependencia aneja de servicio y de apoyo logístico para el jardín a los efectos de guardar mobiliario exterior y disponer de una zona de trabajo para el servicio. Además, cumplimentando el Decreto de Alcaldía 552/2009, de 1 de agosto, con fecha de 19 de agosto de 2010, presentó en el Ayuntamiento el documento denominado Modificación del expediente final de obra de una vivienda unifamiliar sita en la [?], de la Urbanización [?] para justificación de diversos aspectos de la misma
.
En ese documento, a efectos de salvar los problemas de exceso de edificabilidad propone la agregación de las parcelas [?] y [?] en una sola parcela cuya superficie resulta ser de 3.385,89 m2 con un techo edificable resultante de la suma de las dos parcelas: 648,21 m2 + 367,53 m2 = 1.015, 74 m2, con lo que considera que queda resuelto la cuestión de exceso de edificabilidad.
Respeto a los problemas de rasantes y alineaciones invocados por el Ayuntamiento, el documento propone la realización de unas obras de reformas en el anexo (descritas literalmente en el apartado primero de este análisis) a efectos de su adecuación al planeamiento y, por ende, legalización. En tal caso, sería innecesaria la demolición.
Igualmente, propone la elaboración de un Estudio de Detalle en el que se dé solución a estas cuestiones, documento que, en efecto, puede ser apto.
Sin embargo, el Decreto de Alcaldía 159/2011, de 9 de marzo, deniega, nuevamente, la licencia de primera ocupación, en base a que en el documento aportado por la mercantil solicitante se dice expresamente que no se da cumplimiento a todo lo ordenado en el Decreto 552/2009, y a que el informe del arquitecto municipal, de 2 de marzo de 2011, concluye que no se da cumplimiento a la restauración del orden infringido conforme ordenaba el Decreto 552/2009.
Señala la mercantil promotora de la queja que a la notificación del Decreto de Alcaldía 159/2011 no se le acompañaba copia del referido informe, estando, por tanto, el acto denegatorio falto de motivación. Y, en efecto, tras la lectura de este Decreto de Alcaldía se constata una insuficiente motivación del mismo, ya que se limita a afirmar que no se da cumplimiento a lo ordenado, pero no se exponen las razones de orden técnico y jurídico que pudo manejar la Alcaldía para rechazar de plano las propuestas hechas por la mercantil solicitante en el documento presentado el 19 de agosto de 2010, a efectos de legalización del anexo construido.
Por todo lo anterior, y de conformidad con el artículo 34.1 de la Ley Foral reguladora de la Institución,
Recordar al Ayuntamiento del Valle de Egüés su deber legal de contestar expresamente, en tiempo y forma, todas las solicitudes y peticiones que los ciudadanos le formulen, y, en concreto, la instancia presentada por la mercantil promotora de la queja el 25 de octubre de 2010.
Revocar el Decreto de Alcaldía 159/2011, de 9 de marzo, con retroacción del expediente al momento de la entrada en el registro municipal del documento denominado Modificación del expediente final de obra de una vivienda unifamiliar sita en la [?], de la Urbanización [?] para justificación de diversos aspectos de la misma
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Desvincular las actuaciones que deba hacer el Ayuntamiento respecto a la orden de reposición de la acera del vial público por parte de la mercantil [?], de la tramitación y resolución del expediente relativo a la licencia de primera ocupación.
No condicionar el otorgamiento de la licencia de primera ocupación al cierre del porche de la planta baja en la que se halla la piscina, al cierre de la parcela respecto de la vía pública, y a la demolición de la parte de la terraza de la planta superior incorporada al dormitorio principal, ya que había prescrito la acción municipal de restauración.
Manifestar a la mercantil solicitante de la licencia de primera ocupación, que previamente a la obtención de la misma, debe instar y obtener la legalización del anexo al edificio construido en el año 2005.
Valorar desde el punto de vista técnico y jurídico las propuestas hechas por la mercantil solicitante en el documento aportado el 19 de agosto de 2010, en lo atinente a la agrupación de las dos fincas y a las reformas que propone hacer en el anexo, al objeto de concluir sobre su posible legalización y los términos en los que, en su caso, podría darse la misma, notificando dicho estudio y conclusiones a la mercantil y motivando suficientemente las conclusiones que se alcancen, todo ello a efectos de que, realizada la legalización, finalmente, pueda solicitar y obtener la licencia de primera ocupación.
Conceder un plazo de dos meses al Ayuntamiento del Valle de Egüés, para que informe sobre la aceptación de esta resolución y de las medidas a adoptar al respecto, o, en su caso, de las razones que estime para no aceptarla, en el apartado segundo del artículo 34 de la Ley Foral reguladora de esta Institución.
El Defensor del Pueblo de Navarra
Francisco Javier Enériz Olaechea
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