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Transparencia y derecho a la información pública
Tema: Imposibilidad de acceder a la documentación de un expediente de contratación
Exp: 08/599/D
Nº: 44
Impulso de Derechos
Tuvo entrada en esta Institución, con fecha 28 de noviembre de 2008, un escrito, suscrito por doña [?], delegada de CCOO, y por don [?], delegado de UGT, en el que se manifiesta una queja frente a la imposibilidad de acceder a la documentación de un expediente de contratación.
Exponen que acudieron al acto público de apertura de proposiciones de los licitadores que concurrieron al expediente de contratación de los Servicios de Vigilancia y Seguridad de diversos centros dependientes del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea. En dicho acto apreciaron que la empresa finalmente adjudicataria, C-7 Seguridad S.L., ofertó tres pluses salariales, como mejora en el apartado correspondiente a "recursos humanos".
Con fecha 21 de julio de 2008, las personas que han interpuesto la queja presentaron escrito ante la Dirección General de Interior (doc. 2008/33345), solicitando copia de las mejoras salariales ofertadas por la empresa adjudicataria.
A fin de determinar las posibilidades concretas de actuación de esta Institución, de conformidad con lo establecido en la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, reguladora de la misma, se solicitó informe al Departamento de Presidencia, Justicia e Interior, cuestionando acerca del trámite dado a la instancia presentada por los autores de la queja, así como sobre el criterio de dicho Departamento en relación con las posibilidad de los mismos de acceder a la información solicitada.
Con fecha 10 de febrero de 2009 se recibió en esta Institución el informe solicitado, en el que, por lo que específicamente interesa al contenido de la queja, se expone lo siguiente:
"EI 21 de julio de 2008, con número de Registro 2008/333345, presentan escrito en el Registro General del Gobierno de Navarra, doña [?] y don [?], miembros del Comité de empresa [?] que presta servicios de seguridad privada para el Gobierno de Navarra.
En el mencionado escrito exponen literalmente que:
"1.- A fecha de hoy 21 de julio del 2008 los trabajadores no han cobrado la paga extra de verano, alegando la empresa que no tiene dinero. Dicha paga tendría que haber sido abonada entre el 13 y el 15.
2.- En la adjudicación de servicios de seguridad privada del Gobierno de Navarra a la empresa [?] esta ofertó unas mejoras salariales que les sirvieron para adjudicarles las contratas y a fecha de hoy no las han aplicado en su totalidad.
Se ruega faciliten copias de las mejoras salariales de los contratos adjudicados a dicha empresa.
3.- Solicitamos protocolos de actuación específicos de cada centro que se ajusten a la Ley."
Dado el contenido del escrito aludido, con fecha 30 de julio de 2008, desde el Servicio de Régimen Jurídico y de Personal, de la Dirección General de Interior, se da traslado del mismo a la empresa [?]
Con fecha 8 de agosto de 2008, la empresa requerida envía respuesta en el siguiente sentido:
"1. EI día 24 de julio, [?] informó verbalmente a la inspección de trabajo de esta eventualidad, una vez que ya había quedado solucionada (en referencia al ingreso tardío de la paga extra).
2.- En los concursos, de los que fuimos adjudicatarios [?], se ofertaban una serie de mejoras salariales para el personal que prestaba servicio en determinados centros. [?], en todo momento ha respetado e implantado las mejoras salariales que fueron valoradas por la mesa de contratación y que pudieron servir para la obtención de una determinada puntuación. Dichas mejoras salariales valoradas quedaron plasmadas en el informe técnico, lo cual puede ser contrastado con las nominas de nuestro personal.
3.- Con respecto a los Procedimientos de Actuación, tal y como refleja el Pliego de Condiciones Técnicas de los concursos, la empresa adjudicataria tiene un plazo determinado para su presentación. Cada uno de los centros dependientes del Gobierno de Navarra, en los que prestamos servicios dispone de los citados manuales, disponiendo una copia de los mismos el Grupo de Planificación y Seguridad de la Policía Foral. Todos y cada uno de los manuales implantados se ajustan a la legislación vigente en materia de seguridad privada, así como a las normas internas de cada centro."
En el mes de septiembre de 2008 dos personas que se presentan como miembros del Comité de empresa de [?], en el Hospital de Navarra, y que no acreditan su identidad, son atendidos por la Directora del Servicio de Régimen Jurídico y de Personal. A lo largo de la entrevista se les comunica el traslado de su queja a la empresa, si bien no se dispone en ese momento de copia del escrito para ponerlo de manifiesto. En el mismo acto, los interlocutores reconocen haber cobrado la paga extra del mes de julio y requieren la interlocución de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra, en concreto de la Dirección General de Interior, para que intermedie en los conflictos que mantienen con la empresa. En tal disyuntiva, se les advierte que las funciones de control de la citada Dirección General de Interior van aparejadas las potestades administrativas contractuales, de manera que de demostrarse algún incumplimiento de las clausulas del contrato, podrían tomarse medidas de rescisión de la relación contractual. Preguntados directamente por el incumplimiento en el pago de complementos salariales, uno de los comparecientes expone su nómina alegando que se pagan determinados "pluses" pero en conceptos "equivocados".
Por lo que se refiere al acceso a la oferta técnica del adjudicatario, se les advirtió que la misma debería hacerse en las condiciones establecidas en la normativa sobre protección de datos y carácter secreto de determinados aspectos de la misma. Ante tal situación preguntaron sobre la posibilidad de entrega de la documentación a la Inspección de Trabajo, a los Juzgados o a cualquier otra autoridad.
Después de realizar cuantas consultas consideraron adecuadas se les indicó que podían presentar la documentación justificativa de sus quejas a través del Registro General del Gobierno de Navarra, indicándoles que podían omitir los datos identificativos de sus nóminas. Por ultimo, pusieron de manifiesto su intención de englobar en un solo escrito las irregularidades que según ellos afectaban a otros contratos concertados entre la empresa y el Gobierno de Navarra, por lo que pensaban reunirse con representantes de los trabajadores de otros centros, citándose de forma expresa el Museo de Navarra.
A fecha actual no consta en la Administración de la Comunidad Foral de Navarra, que desde el Comité de Empresa de [?] se haya presentado escrito alguno al respecto.
Por lo que se refiere al criterio de esta Dirección General respecto al fondo del asunto (el derecho de acceso a la documentación) he de manifestar que el mismo consiste en integrar, en la medida de lo posible, las distintas respuestas que desde el Ordenamiento Jurídico se formulan ante una cuestión no expresamente resuelta en la legislación sectorial aplicable.
Así, el art. 37 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común, establece el derecho de los ciudadanos a acceder a los registros y documentos que obren en los archivos administrativos y formen parte de un expediente, siempre que tales expedientes correspondan a procedimientos terminados en la fecha de la solicitud.
En este caso no se trata de un procedimiento terminado en la fecha de la solicitud, sino que se trata de un contrato en ejecución, en plena vigencia y desarrollo en la fecha de la solicitud de acceso al expediente, versando además la solicitud de acceso sobre dos apartados diferenciados, la propuesta técnica y los protocolos de actuación, conteniendo estos últimos datos sensibles y relacionados con la seguridad que deben ser objeto de la menor difusión posible, mas allá de la propia del centro de trabajo.
Ciñéndonos a la oferta técnica, manifestar que el contrato referido se regula por la normativa especifica de la contratación pública de Navarra, no formando parte el interesado de la relación contractual, establecida unidamente entre Administración y contratista.
EI art. 23.2 de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos, impone tanto a las entidades sometidas a esta Ley Foral como al personal a su servicio el deber de confidencialidad y sigilo respecto de los datos o antecedentes que, no siendo públicos o notorios (lo son el precio o las puntuaciones obtenidas por cada una de las ofertas que constan en la Resolución de adjudicación o, incluso, en el anuncio de adjudicación), estén relacionados con el objeto del contrato y de aquellos datos de los que tenga conocimiento con ocasión de su ejecución, lo que enmarca en una situación de no accesibilidad publica a tales datos, acceso restringido a Iicitadores y organismos de control de la actividad publica, en el que no se integran los Comités de empresa, por ejemplo, sin que quepa una suerte de acción o legitimación publica para acceder a aquellos (véase, en este sentido, la doctrina recogida en distintos informes de las Juntas Consultivas de Contratación citándose a título de ejemplo la contenida en el dictamen 4/2005, de la Comunidad Autónoma de Canarias, en el que, en relación con el principio de confidencialidad, se señala que "no obstante lo anterior, hay que tener en cuenta que solo los interesados en el procedimiento de adjudicación (candidatos rechazados y licitadores admitidos), pueden solicitar información sobre las características de la oferta que hayan sido determinantes para su elección como adjudicataria del contrato.")
Con carácter preliminar, procede hacer notar que el objeto exclusivo del presente expediente de queja es determinar si los autores de la misma tienen derecho a acceder a una concreta información, de carácter laboral, que obra en un expediente de contratación sobre el que es competente el Departamento de Presidencia, Justicia e Interior, del Gobierno de Navarra. Hacemos la anterior precisión por cuanto en la instancia que se presentó el día 21 de julio de 2008 ante la Dirección General de Interior se hace referencia a diversas cuestiones que, aunque relacionadas, pueden demandar distintas actuaciones.
Como hemos señalado, la queja que se presentó ante esta Institución se refería a la posible lesión del derecho de acceso al expediente, razón por la cual a esta cuestión concreta ha de entenderse referido nuestro pronunciamiento.
La Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, encomienda a éste la función de velar por la resolución expresa, en tiempo y forma, de las peticiones y recursos formulados a las Administraciones Públicas de Navarra.
El art. 42.1 de La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, impone a todas las Administraciones el deber de dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación. Tal deber ha de observarse en un plazo máximo (3 meses, a falta de otra previsión más específica).
Este deber de resolución y notificación expresa dentro del plazo establecido es reforzado por la Ley Foral 15/2004, de 3 de diciembre, de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra, cuyo art. 7 reconoce el derecho de los ciudadanos a una buena administración, comprensivo del derecho a obtener una resolución expresa por parte de la Administración dentro del plazo legalmente previsto.
En el caso ahora planteado, y por lo que interesa específicamente al objeto de la queja, con fecha 21 de julio de 2008 los autores de la misma solicitaron al Departamento de Presidencia, Justicia e Interior información relativa a las mejoras de carácter laboral ofertadas por la empresa adjudicataria del contrato de referencia. Más allá de que los solicitantes tengan o no derecho a la estimación de su solicitud y a que se les facilite la información demandada, es indudable que la Administración debe resolver expresamente y notificar su decisión acerca de la petición formulada, accediendo a la misma o, en su caso, denegándola motivadamente. Tal deber no ha sido observado en la forma prescrita por el ordenamiento jurídico, razón por la cual ha de emitirse el pertinente recordatorio al Departamento de Presidencia, Justicia e Interior.
Al margen de lo anterior, procede determinar si los autores de la queja, delegados sindicales, tienen derecho a acceder al expediente administrativo de contratación y, más concretamente, a la información de índole laboral que obra en el mismo.
En relación con tal cuestión, ha de comenzarse por señalar que el derecho de los ciudadanos al acceso a expedientes administrativos tiene un reconocimiento constitucional, suponiendo una manifestación específica del principio democrático. En este sentido, el art. 105 CE reconoce tal derecho, si bien, como sucede con la generalidad de los derechos constitucionales, remite al legislador para que éste establezca las condiciones de su ejercicio, habida cuenta de que tal derecho no es, desde luego, ilimitado.
La remisión constitucional ha sido implementada tanto por el legislador estatal como por el foral. En concreto, el art. 37.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, establece que "los ciudadanos tienen derecho a acceder a los registros y a los documentos que, formando parte de un expediente, obren en los archivos administrativos"..siempre que tales expedientes correspondan a procedimientos terminados en la fecha de la solicitud". El carácter limitado de este derecho queda reflejado en los siguientes apartados del precepto legal, encaminados a fijar límites y condiciones del ejercicio del derecho, habida cuenta de que el mismo puede, en ocasiones, colisionar con intereses de terceros o, incluso, con el propio interés general. La Ley Foral 15/2004, de 3 de diciembre, de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra, también reconoce este derecho (art. 11, íntimamente conectado con el derecho de información a que hace referencia el art. 14 del mismo texto legal).
En definitiva, con carácter general se reconoce el derecho de los ciudadanos a acceder a los expedientes administrativos, si bien tal derecho puede ceder cuando exista causa jurídica suficiente, esto es, y utilizando los términos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, cuando prevalezcan razones de interés público, por intereses de terceros más dignos de protección o cuando así lo disponga una Ley.
Por ello, convenimos con el Departamento de Presidencia, Justicia e Interior en que, antes de facilitar el derecho de acceso, han de ponderarse los distintos intereses en juego. La cuestión que ahora se plantea es si, en relación con el caso concreto, se ha realizado una ponderación adecuada o, dicho de otro modo, si existe causa suficiente para denegar una petición como la formulada por los autores de la queja, como parece considerarse por la Administración de la Comunidad Foral.
A la vista del informe remitido, apreciamos que el Departamento de Presidencia, Justicia e Interior entiende que no concurre el presupuesto temporal que determina la efectividad del derecho de acceso. En este sentido, se viene a argumentar que, en este caso, "no se trata de un procedimiento terminado, sino que se trata de un contrato en ejecución, en plena vigencia y desarrollo en la fecha de la solicitud de acceso al expediente", razón por la cual, a la vista de lo dispuesto por el art. 37.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, no podría ejercerse el derecho de acceso.
La asunción de tal razonamiento llevaría, a nuestro juicio, a conclusiones difícilmente admisibles. Así, por ejemplo, habría de concluirse que, en el caso de un contrato de gestión de servicios públicos suscrito al amparo de la Ley Foral 10/1998, cuya duración máxima fuera de 75 años, el derecho ciudadano de acceso al expediente de contratación no podría ejercerse hasta transcurrido tal plazo, pues con anterioridad, la ejecución del contrato no se habría completado y el mismo permanecería en plena vigencia. Y lo propio podría argumentarse en relación con buena parte de los actos administrativos (en especial, con los conocidos como de tracto sucesivo), pues la eficacia del acto o su ejecución se prolonga en el tiempo mucho más allá del momento en que fueron dictados.
Tal interpretación de la expresión procedimientos terminados reduciría, en muchos casos, prácticamente hasta la nada el derecho reconocido constitucionalmente y plasmado en el art. 37.1 de la Ley procedimental. En realidad, entendemos que no cabe identificar la terminación del procedimiento conducente al dictado de un acto o, en su caso, a la perfección de un contrato, con el momento en que éstos dejan de producir efectos.
La información a la que se pretende acceder (mejoras laborales ofertadas por la empresa) forma parte de la oferta de la empresa contratista y la misma es un documento integrante del procedimiento de licitación, procedimiento que, tal y como dispone la legislación contractual, termina con el acto de adjudicación, que, precisamente, se exterioriza a través del dictado de una resolución. Es a partir de tal momento cuando el procedimiento de adjudicación ha concluido y el contrato se ha perfeccionado. Cuestión distinta es que la eficacia del contrato perdure durante el tiempo en que el mismo se ejecuta, pero ello no significa que el procedimiento de contratación no haya terminado y que, por ende, no concurra el presupuesto temporal para ejercer el derecho de acceso al expediente licitatorio.
Sentado que, a juicio de esta Institución, el acceso no puede denegarse por la anterior razón, por el condicionante temporal, ha de decidirse si existe otra causa jurídica para fundar la denegación. Y tal causa pasaría, indefectiblemente, por apreciar la existencia de intereses más dignos de protección que prevalezcan sobre el derecho de acceso en el caso concreto que aquí ocupa. Para ello, ha de tenerse en cuenta, obviamente, lo dispuesto por la legislación contractual, normativa sectorial de aplicación al caso, e interpretar su finalidad de forma conjunta con la normativa procedimental común.
En este sentido, apreciamos que las cautelas establecidas por la legislación contractual en cuanto a la divulgación de datos integrantes de un procedimiento administrativo de contratación se orientan a una finalidad específica: proteger la confidencialidad de aspectos de las ofertas relacionados con los derechos e intereses comerciales e industriales. La cautela se justifica tanto por la necesidad de proteger los derechos particulares de las empresas concurrentes a la licitación como por razones de interés general, pues la divulgación de este tipo de datos podría generar un efecto disuasorio en relación con la concurrencia pública. La restricción, dicho sea de paso, también está prevista por la Ley 30/1992, cuyo art. 37.5 establece que el derecho de acceso de los ciudadanos no podrá ser ejercido en relación con materias protegidas por el secreto comercial o industrial.
Es cierto que la Ley Foral de Contratos Públicos impone a las entidades sometidas a su ámbito de aplicación y al personal a su servicio un deber de confidencialidad y sigilo (art. 23.2), pero tal deber (que conecta con el del secreto profesional impuesto genéricamente para todos los funcionarios de las Administraciones Públicas de Navarra por el art. 56 del Texto Refundido del Estatuto del Personal de éstas) no puede, en ningún caso, erigirse en causa suficiente para denegar el ejercicio del derecho constitucional de acceso al expediente administrativo.
Y, además, debe notarse que el propio art. 23 de la Ley Foral de Contratos, en su apartado anterior, delimita el alcance del deber de confidencialidad, estableciendo que "las entidades sometidas a la presente Ley Foral no divulgarán dato alguno de la información técnica o mercantil que hayan facilitado los licitadores y contratistas, que forme parte de su estrategia empresarial y que éstos hayan designado como confidencial y, en particular, los secretos técnicos o comerciales y los aspectos confidenciales de las ofertas". Precepto que, interpretado a contrario sensu, lleva a la conclusión de que no todos los aspectos que aparezcan en una oferta presentada por un licitador o contratista, y que forman parte de un expediente administrativo, quedan protegidos frente a su posible transmisión. Lo serán los aspectos confidenciales y, en particular, aquellos que incidan sobre materias protegidas por el secreto comercial e industrial.
En conclusión, por lo que respecta al caso que ahora nos ocupa, en el que determinados trabajadores solicitan que se les facilite información sobre mejoras salariales ofertadas por la empresa adjudicataria, y no otra cosa, no estimamos que exista causa jurídica suficiente para denegar el ejercicio del derecho de acceso al expediente, no alcanzando esta Institución a vislumbrar cuáles son los intereses más dignos de protección que legitiman la restricción del derecho.
Ello con independencia de que exista o no fundamento en la denuncia de incumplimiento del contrato administrativo de referencia y de que se hayan podido o no lesionar derechos laborales de los trabajadores, cuestiones éstas, como hemos señalado, ajenas al expediente de queja tramitado por esta Institución.
Por todo lo anterior, de conformidad con el artículo 34.1 de la Ley Foral reguladora de la Institución
Recordar al Departamento de Presidencia, Justicia e Interior del Gobierno de Navarra su deber legal de emitir resolución y notificarla dentro del plazo máximo establecido, de acuerdo con los arts. 42 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y 7 de la Ley Foral de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra, y, en concreto, de resolver expresamente a la mayor brevedad la solicitud de acceso al expediente formulada por los autores de la queja.
Recomendar a dicho Departamento que acceda a la pretensión de los autores de la queja y que les facilite el acceso al expediente, entendiendo que tal recomendación se circunscribe al concreto aspecto solicitado, atinente a las mejoras de naturaleza laboral ofertadas en la licitación.
Conceder un plazo de dos meses al Departamento de Presidencia, Justicia e Interior para que notifique a esta Institución si acepta esta resolución y adopta medidas adecuadas en el sentido expuesto o, en su caso, para que informe de las razones para no aceptarla, con la advertencia de que, de no hacerlo así, incluiré el caso en el informe anual que dirigiré al Parlamento de Navarra, en los términos del artículo 34.2 de la Ley Foral reguladora de esta Institución.
El Defensor del Pueblo de Navarra
Francisco Javier Enériz Olaechea
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