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Urbanismo y Vivienda
Tema: Solicitud de que la Administración de la Comunidad Foral permita, en caso de separación o divorcio, la adjudicación a precio tasado de la parte alícuota de la vivienda que corresponde a la ex pareja para consolidar la propiedad de la vivienda protegida
Exp: 08/119/U
Nº: 43
Vivienda
1. El día 25 de febrero de 2008, se presentó escrito de queja por parte de Dª. [?], acerca de la situación en la que se encuentra como propietaria de una parte alícuota de una vivienda de protección oficial.
Expone que en 1990 fue adjudicataria, junto con el que en ese momento era su esposo, de una vivienda protegida sita en [?]. Posteriormente, el 22 de octubre de 2004, obtuvieron la separación legal de su matrimonio fijando en el convenio regulador que la vivienda sería propiedad de ambos al 50%, y atribuyendo el uso de la misma a Dª [?], que es quien ostenta la guarda y custodia de los hijos.
Manifiesta que es conocedora de que su ex esposo, [?], resultó adjudicatario de una nueva vivienda protegida en la promoción del año 2006. De esta forma, en la actualidad su exmarido posee el pleno dominio de la nueva vivienda de protección oficial y una parte alícuota de la vivienda de [?]. Supone que, para poder ser adjudicatario de la misma, necesariamente tuvo que ofrecer a Gobierno de Navarra la parte alícuota de la vivienda en la que reside la interesada.
Por ello, lo que a la Sra. [?] le interesa es poder adquirir, a precio tasado, la parte alícuota de su ex pareja para consolidar la propiedad de la vivienda protegida. Considera que si tiene que esperar hasta el momento de la liquidación de la sociedad conyugal, se vería obligada a adquirir el 50% de la vivienda a precio de mercado.
El 1 de junio de 2007 presentó un amplio escrito ante el Departamento de Vivienda y Ordenación del Territorio solicitando del mismo que hiciera uso de su derecho de tanteo y retracto de la parte de la vivienda que corresponde a su exmarido. De esta forma ella se comprometía adquirir a Gobierno de Navarra dicha parte alícuota en las condiciones que el mismo estableciese.
El 14 de febrero del presente año, ocho meses después, recibió respuesta por parte del Departamento de Vivienda y Ordenación del Territorio informándole de que efectivamente, el Sr. [?] resultó adjudicatario de una nueva vivienda protegida. Sin embargo, le informan de que no es criterio del mencionado Departamento aceptar ofertas de partes alícuotas de viviendas por la práctica imposibilidad de adjudicar su uso a otras personas, si bien muestran su preocupación por situaciones como la de la interesada informándole de que se está estudiando modificaciones legales en ese aspecto.
Por todo ello, solicitaba en su queja que el Departamento de Vivienda y Ordenación del Territorio haga uso de su derecho de tanteo y retracto respecto a la parte alícuota de su ex marido para que posteriormente ella pueda adquirirla por precio tasado.
2. A fin de resolver en la forma conveniente sobre esta queja y determinar nuestras posibilidades de actuación, de conformidad con las facultades que se confieren a esta Institución en la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, se dirigió escrito al Departamento de Vivienda y Ordenación del Territorio para que informase sobre la cuestión planteada en la queja.
Con fecha 31 de marzo del año en curso el Departamento de Vivienda y Ordenación del Territorio remitió informe con el siguiente tenor literal:
?El Sr. [?] y la Sra. [?] obtuvieron la separación legal de su matrimonio mediante sentencia de separación de 22 de octubre, y que aprobó el convenio regulador de su separación. El citado convenio atribuía a la Sra. [?] la guarda y custodia de los hijos del matrimonio, así como el uso de la vivienda familiar sita en la c/ Cultura, n° 3 ? 40, de [?], y copropiedad de ambos ex-cónyuges.
El Sr. [?] resultó adjudicatario de una vivienda de Precio Tasado promovida por [?] en [?], en la campaña de 2006, al amparo de lo establecido en el articulo 13.3 de la Ley Foral 8/2004, de 24 de junio, de Protección Pública a la Vivienda, en relación con el articulo 20.6 del Decreto Foral 4/2006, de 9 de enero.
En cuanto a la aceptación del ofrecimiento a que se refiere el citado artículo procede hacer dos aclaraciones:
Dado que la efectiva compra de una vivienda ofrecida tiene un importante coste económico para la Administración, que no se recupera con su posterior adjudicación (gastos de notaría, registro, plusvalía...), el criterio seguido para aceptar el citado ofrecimiento es claro: que se trate de viviendas sitas en lugares donde existe demanda constatada de vivienda protegida, y que la vivienda ofrecida, por sus características físicas y jurídicas, pueda ser inmediatamente adjudicada a otra persona que tenga necesidad de vivienda.
La posterior adjudicación de la vivienda adquirida por esta vía se realiza, por razones de objetividad, transparencia e igualdad, y por analogía con la figura del tanteo, de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional séptima de la Ley Foral 8/2004.Por lo tanto, en el caso de la Sra. [?] el Servicio de Vivienda actuó en cumplimiento de las anteriores condiciones.
No obstante, conscientes de que situaciones como la de la Sra. [?] pueden encontrar una solución por esta vía se está estudiando una modificación de la Ley Foral 8/2004, de forma que se establezca como requisito de acceso a una vivienda protegida, con carácter previo al visado del contrato de vivienda protegida y previo al ofrecimiento a la Administración, que el adjudicatario de vivienda protegida deba acreditar que ha realizado ofrecimiento de venta de la parle alícuota que ostenta, y por el mismo precio que el señalado para la Administración, a las personas que comparten la titularidad.?
1. El contenido de la queja se relaciona con lo dispuesto por el artículo 47 de la Constitución, que reconoce el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, encomendando a los poderes públicos la misión de promover las condiciones necesarias y establecer las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho.
Entre tales normas se halla, por lo que aquí interesa, la Ley Foral 8/2004, de 24 de junio, de Protección Pública en Navarra. La Ley Foral somete el derecho a acceder a una vivienda protegida a una serie de requisitos de carácter general. El que interesa en el presente expediente es el siguiente:
?Que el adquiriente no sea titular del dominio o de un derecho real de uso o disfrute sobre alguna otra vivienda o parte alícuota de la misma, excepto que se cumplan conjuntamente dos requisitos:
a) Inadecuación de dicha vivienda para las necesidades de la unidad familiar, en función de las circunstancias que reglamentariamente se determinen, vinculadas a [?]? la ruptura de la unidad convivencial anterior.
b) Ofrecimiento de la vivienda o parte alícuota de la misma al Gobierno de Navarra o a una Sociedad instrumental de éste.
El Decreto Foral 4/2006, de 9 de enero, por el que se regulan las actuaciones protegibles en materia de vivienda y el fomento de la edificación residencial, desarrolla el concepto de vivienda inadecuada, disponiendo en su artículo 20.6 que se considerara inadecuada aquella vivienda o parte alícuota de la misma cuyo uso no sea posible durante un periodo superior a dos años, a partir de las fechas que señala el artículo 3 del presente Decreto Foral, como consecuencia de sentencia judicial de separación o divorcio.
Continúa el artículo 21 del citado Decreto Foral regulando el ofrecimiento de la vivienda, señalando, en su apartado 3, que la aceptación del ofrecimiento por el actual Departamento de Vivienda y Ordenación del Territorio, dentro de sus disponibilidades presupuestarias, sólo podrá ser rehusada cuando la demanda de vivienda en el área, o las condiciones objetivas de la vivienda en el aspecto constructivo o en el de su utilidad para satisfacer la demanda de vivienda de precio asequible así lo aconsejen.
Por tanto, están regulados los supuestos en los cuales Gobierno de Navarra puede rehusar una vivienda.
2. En el caso que nos ocupa, el Sr. [?], propietario de una parte alícuota de la vivienda donde reside la autora de la queja, necesariamente tuvo que ofrecer la misma a Gobierno de Navarra para poder resultar adjudicatario de la nueva vivienda protegida. Y, en efecto, así lo hizo.
Sin embargo, el Departamento de Vivienda y Ordenación del Territorio no aceptó tal ofrecimiento, según expone en su informe, porque el criterio para aceptar el mismo es que se trate de viviendas sitas en lugares donde existe demanda constatada de vivienda protegida, y que la vivienda ofrecida pueda ser inmediatamente adjudicada a otra persona que tenga necesidad de vivienda, debido al importante coste económico que supone para la Administración la compra de una vivienda ofrecida.
3. El artículo 105 de la Constitución española dispone que la ley regulará el procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos, garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado. Este trámite de audiencia ha sido recogido en el artículo 84 de Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común, señalando que ? instruidos los procedimientos, e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, se pondrán de manifiesto a los interesados?, a los que concede un plazo no inferior a diez días ni superior a quince para presentar alegaciones y los documentos y justificaciones que estime pertinentes.
El concepto de interesado se encuentra definido en el artículo 31 del mismo precepto legal, contemplando, en su letra b), ? a aquellos que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que se adopte en el mismo?.
En el caso que nos ocupa queda claro que, a pesar de que la autora de la queja no inició procedimiento alguno, quedaba afectada por la decisión que pudiera adoptar el Gobierno de Navarra, al tratarse de la vivienda donde reside junto a sus hijos.
Existe abundante jurisprudencia en relación al trámite de audiencia. La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1984 ?RJ 1984/2534- establece que ? se trata de un trámite que ha sido considerado de observancia obligatoria -S. de 13 mayo 1948 (RJ 1948\679)-, de extraordinaria importancia -S. de 4 marzo 1947 (RJ 1947\409)-, necesario -S. de 25 abril 1950 (RJ 1950\756)-, más cualificados -S. de 29 marzo 1943 (RJ 1943\341)-, cardinal -S. de 2 marzo 1931 (RJ 1931\3262)-, sustancial -S. de 11 julio 1932 (RJ 1932\2861)-, fundamental -S. de 12 febrero 1951 (RJ 1951\216)-, capital -S. de 13 enero 1905-, esencial -S. 7 marzo 1950 (RJ 1950\428)- esencialísimo -S. de 27 mayo 1935 (RJ 1935\1077)-, sagrado -S. de 15 junio 1925)-; es un trámite del que se puede decir todo esto porque obedece a un «eterno principio de justicia», que exige que nadie sea condenado sin ser oído -S. de 15 noviembre 1934 (RJ 1934\1920)-, lo que justifica que el principio se aplique en todas las jurisdicciones -SS. de 20 mayo 1903, 23 abril 1932 (RJ 1932\2679), 28 junio 1933 (RJ 1933\184), 5 febrero 1947 (RJ 1947\168)-, y que haya formado parte de nuestro Derecho histórico (Leyes 6.ª y 8.ª, Título 5, Libro III de la Novísima Recopilación); llegando a alcanzar rango constitucional en nuestra Ley Fundamental 27 diciembre 1978 (RCL 1978\2836) (art. 24.1.º), objeto de aplicación en la sentencia de esta Sala 4.ª de 2 junio 1981 (RJ 1981\2919).
En igual sentido, el Tribunal Superior de Justicia de Islas Canarias, en su sentencia núm. 891/1998 de 11 de septiembre, en relación a un procedimiento de adjudicación de viviendas sociales, establece que ? se trata de un trámite esencial que se alza en garantía de los administrados, para evitar que se produzca indefensión; por otra parte, la audiencia del interesado es también instrumento a través del cual pueden llegar a la Administración los datos necesarios para poder resolver, con arreglo a Derecho, el procedimiento.?
De acuerdo con lo anterior, esta Institución considera que debería habérsele otorgado a la autora de la queja el trámite de audiencia, con el fin de poder defender sus intereses. De esta manera, la interesada podría haber presentado, en tiempo y forma, su promesa de adquirir la parte alícuota perteneciente a su exmarido, incluso mediante el ejercicio de del derecho de retracto, y la decisión de Gobierno de Navarra podría haber sido diferente.
Cierto es que la disposición adicional séptima de la reiterada Ley Foral 8/2004, al regular el modo de adjudicar viviendas obtenidas por tanteo o retracto, señala que la posterior adjudicación se incorporará a las promociones del Gobierno de Navarra y sus entidades instrumentales cuya adjudicación se haya resuelto o haya de resolverse más recientemente.
Ello no es óbice, sin embargo, para que, en el supuesto planteado, una vez otorgado el trámite de audiencia y siendo conocedor de la postura de la interesada, el Gobierno de Navarra hubiera aceptado el ofrecimiento, teniendo la absoluta seguridad de que la interesada iba a solicitar y adquirir la parte alícuota restante.
Si tal como indica el informe remitido, una de las objeciones para no aceptar el ofrecimiento de viviendas son los costes económicos para la Administración, que no recupera con su posterior adjudicación (gastos de notaría, registro, plusvalía?), podría incluso haberse estudiado la posibilidad de repercutir los mismos a la autora de la queja.
Queda claro, por tanto, que el haber omitido el trámite esencial de audiencia ha conllevado que el Departamento de Vivienda y Ordenación del Territorio de Gobierno de Navarra ha perjudicado los intereses de la promotora de la queja.
4. El Departamento de Vivienda y Ordenación del Territorio, consciente de la situación grave en la que se encuentra la interesada, está estudiando la modificación de la Ley Foral 8/2004, en el sentido de que ? se establezca como requisito de acceso a una vivienda protegida, con carácter previo al visado del contrato de vivienda y previo al ofrecimiento a la Administración, que el adjudicatario de vivienda protegida deba acreditar que ha realizado ofrecimiento de venta de la parte alícuota que ostenta, y por el mismo precio que el señalado para la Administración, a las personas que comparten cotitularidad?.
Al respecto esta Institución comparte la conveniencia de que se produzca esa modificación y que se lleve a cabo a la mayor brevedad posible, ya que cada vez son más los casos en que se van a dar situaciones como la que nos ocupa.
Por todo lo anterior, y de conformidad con el artículo 34.1 de la Ley Foral reguladora de la Institución,
1º Estimar lesionado el derecho de Doña [?] a ser oída previamente a dictar resolución.
2º Recordar al Departamento de Vivienda y Ordenación del Territorio su deber legal de dar cumplimiento generalizado al artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común
3º Sugerir al Departamento de Vivienda y Ordenación del Territorio que proceda a impulsar la modificación de la Ley Foral 8/2004, de Protección Pública de la Vivienda, en el sentido de que se establezca como requisito de acceso a una vivienda protegida, con carácter previo al visado del contrato de vivienda y previo al ofrecimiento a la Administración, que el adjudicatario de vivienda protegida deba acreditar que ha realizado ofrecimiento de venta de la parte alícuota que ostenta, y por el mismo precio que el señalado para la Administración, a las personas que comparten cotitularidad?.
4º Conceder un plazo de dos meses al Departamento de Vivienda y Ordenación del Territorio para que notifique a esta institución, si se ha producido una medida adecuada en el sentido expuesto o informe de las razones que estime para no aceptarla, con la advertencia de que de no hacerlo así, incluiremos el caso en el informe anual al Parlamento de Navarra en los términos previstos en el apartado segundo del citado precepto legal.
5º Notificar esta resolución a la interesada y al Departamento de Vivienda y Ordenación del Territorio señalando que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.
El Defensor del Pueblo de Navarra
Francisco Javier Enériz Olaechea
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