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Función Pública
Tema: Disconformidad con el inicio del cómputo del permiso por paternidad
ANTECEDENTES
El día 22 de enero de 2009, tuvo entrada en esta Institución un escrito presentado por D. [?], por el que manifestaba una queja relacionada con el permiso retribuido de paternidad por nacimiento de hijos.
Exponía el interesado que es funcionario al servicio de la Administración Foral de Navarra, adscrito al Departamento de Educación como profesor de la especialidad de flauta travesera en el [?]. El día 12 de enero de 2009 su esposa dio a luz dos niñas gemelas, que necesitaron de cuidados en la incubadora antes de su alta hospitalaria que se produjo el 21 de enero. El alta de la madre tuvo lugar el sábado 17 de enero.
El día 19 de enero el interesado acudía al Servicio de Recursos Humanos del Departamento de Educación del Gobierno de Navarra, para presentar la solicitud de permiso por paternidad, ya que el alta hospitalaria de su esposa había tenido lugar el sábado 17. Para acogerse a la opción de comenzar el disfrute del permiso a partir del 17 de enero, había trabajado los días 14, 15 y 16 de enero, convencido de que podía iniciar su permiso a partir del alta hospitalaria.
Exponía que respecto a su solicitud le informaron en el Servicio de Recursos Humanos, que lo tenía que empezar a disfrutar desde el día 12 de enero, siendo esta la fecha del parto, descontándosele por tanto tres días de los quince a los que tenía derecho para el disfrute de su permiso, ya que había trabajado del 14 al 16 de enero.
Afirmaba el interesado que en Recursos Humanos le explicaron que existían unas instrucciones emitidas desde la Dirección General de Función Pública, para que el inicio del permiso de paternidad fuera única y exclusivamente disfrutado desde la fecha del parto. Manifestaba el autor de la queja que dichas "instrucciones" le eran desconocidas, ya que no eran públicas ni se había informado de su existencia a los trabajadores.
Alegaba D. [?] a favor de su pretensión, la opción establecida en el Decreto Foral 87/2006, de 18 de diciembre, por el que se modifica el Decreto Foral 387/2000, de de 30 de octubre, por el que se regula el régimen de vacaciones, licencias y permisos aplicable a los funcionarios de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos autónomos, que establece que el permiso de paternidad puede disfrutarse a partir del día del nacimiento o del alta médica de la madre en el centro hospitalario. Hacía referencia además a la Orden Foral 18/2007, de 13 de abril que introduce mejoras en cuanto a la duración del permiso de paternidad.
Asimismo mencionaba el interesado la aplicación de lo previsto en la Ley de Presupuestos del Estado para el año 2009, respecto a la aplicación de la Ley de Igualdad que con efectos desde el 1 de enero de 2009 amplía el permiso de paternidad a 20 días para los casos de familia numerosa y dos más por parto múltiple, situación que se correspondía con la suya.
El día 10 de febrero, D. [?] se puso en contacto con esta Institución para remitirnos la Resolución 124/2009, de 23 de enero, de la Directora del Servicio de Recursos Humanos del Departamento de Educación, por la que se le concedía permiso retribuido desde el día 12 de enero hasta el día 2 de febrero de 2009, ambos inclusive, por el nacimiento de sus dos hijas.
Examinada dicha queja, y a fin de poder determinar las posibilidades concretas de actuación de esta Institución, de conformidad con lo establecido en la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, reguladora de la misma, dirigí escrito tanto al Departamento de Presidencia, Justicia e Interior, como al Departamento de Educación, con fecha 29 de enero de 2009, para que informaran sobre la cuestión planteada en la queja.
Con fecha 11 de febrero de 2009, tuvo entrada el informe suscrito por el Consejero de Educación, cuyo tenor literal dice así:
"En relación con la solicitud de informe por parte del Defensor del Pueblo, respecto de la queja presentada por don [?] referente a la denegación del disfrute del permiso de paternidad a partir del alta hospitalaria de la madre, informo:
Primero.- Don [?], funcionario, que presta sus servicios como Profesor de Música y Artes Escénicas, con destino en el [?] de Pamplona, presentó con fecha 19 de enero de 2009 escrito solicitando la concesión de un permiso retribuido por el nacimiento de dos hijos que tuvo lugar el día 12 de enero de 2009, si bien el interesado solicitó comenzar el disfrute del permiso desde el día 17 de enero, fecha del alta hospitalaria de la madre.
Con el nacimiento de estos dos hijos el interesado alcanzaba, además, la condición de familia numerosa.
Segundo.- La Orden Foral 181/2007, de 13 de abril, del Consejero de Presidencia, Justicia e Interior, sobre la duración del permiso retribuido, a disfrutar por el padre, por el nacimiento, acogimiento o adopción de un hijo, reconocido a los funcionarios de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos autónomos, establece:
"Con efectos de 24 de marzo de 2007, el permiso retribuido a disfrutar por el padre, por el nacimiento, acogimiento o adopción de un hijo será, en todo caso, de quince días."
Con esta regulación y al amparo del artículo 10 del Decreto Foral 384/2000, de 30 de octubre, que regula el régimen de vacaciones, licencias y permisos alegado por el reclamante, puede entenderse que el permiso de paternidad podía disfrutarse a opción del interesado, desde el nacimiento del hijo o desde el alta hospitalaria de la madre.
En el primer caso, el permiso de paternidad de don [?] se hubiera extendido desde el día 12 de enero hasta el día 26 de enero de 2009, ambos inclusive. En el segundo caso, teniendo en cuenta que el alta hospitalaria de la madre se produjo el día 17 de enero, el permiso de paternidad se hubiera extendido desde el día 17 de enero, hasta el día 31 de enero de 2009.
Tercero.- En el momento en que se cursó la solicitud de don [?], estaba ya en vigor la Ley 2/2008, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2009, que en cumplimiento de lo previsto en la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, establece en su disposición adicional sexta: […]. la suspensión del contrato de trabajo por paternidad tendrá una duración de veinte días, cuando el nuevo nacimiento, adopción o acogimiento se produzca en una familia numerosa, cuando la familia adquiera dicha condición con el nuevo nacimiento, adopción o acogimiento o cuando en la familia haya una persona con discapacidad.
La duración indicada se ampliará en el supuesto de parto, adopción o acogimiento múltiple en dos días más por cada hijo a partir del segundo, o si uno de ellos es una persona con discapacidad.
Esta disposición será de aplicación a los nacimientos, adopciones o acogimientos que se produzcan o constituyan a partir del 1 de enero de 2009.
Asimismo, en aquel momento se encontraba en fase de tramitación el nuevo reglamento de vacaciones, licencias y permisos que recoge esta previsión de la Ley de Presupuestos Generales del Estado y que ha sido aprobado en la sesión del Gobierno de Navarra de 9 de febrero de 2009. este reglamento contempla expresamente que el permiso por paternidad "será disfrutado por el padre a partir de la fecha del nacimiento""
Con esta nueva regulación, de inminente aprobación en el momento de recibir la solicitud de don [?], el permiso de paternidad del interesado se extendía desde el día 12 de enero hasta el día 2 de febrero de 2009.
Cuarto.- Dado que la Orden Foral 181/2007, de 13 de abril, del Consejero de Presidencia, Justicia e Interior citada en el apartado segundo de este informe, fue dictada con el fin de garantizar la correspondencia entre el permiso retribuido a disfrutar por el padre, por el nacimiento, acogimiento o adopción de un hijo establecido en el Decreto Foral 348/2000, de 30 de octubre, y la duración del correspondiente subsidio incorporado como prestación del sistema de la Seguridad Social, así como la aplicación uniforme de aquél a todo el personal funcionario dependiente de la Administración de la Comunidad Foral con independencia del régimen de previsión social al que se encuentre afiliado, el Servicio de Recursos Humanos del Departamento de Educación, previa consulta con la Dirección General de Función Pública, entendió procedente conceder al interesado veintidós días de permiso retribuido contados desde el nacimiento de sus dos hijos, dada la inmediatez de la entrada en vigor del nuevo reglamento y las características de la regulación estatal.
En este sentido se aprobó la Resolución 124/2009, de 23 de enero, de la Directora del Servicio de Recursos Humanos del Departamento de Educación, por la que se concede a don [?] permiso retribuido por el nacimiento de dos hijos, cuya copia se adjunta al presente informe."
D. [?], con fecha 19 de enero de 2009, solicitó al Departamento de Educación su permiso de paternidad a partir del día del alta hospitalaria de su esposa, ocurrida el día 17 de enero.
Por Resolución 124/2009, de 23 de enero, de la Directora del Servicio de Recursos Humanos del Departamento de Educación, se le concede un permiso retribuido de 22 días, en aplicación de lo establecido en la Ley 2/2008, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2009, en cumplimiento de lo previsto en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, que en su disposición adicional sexta establece:
"…la suspensión del contrato de trabajo por paternidad tendrá una duración de veinte días, cuando el nuevo nacimiento, adopción o acogimiento se produzca en una familia numerosa, cuando la familia adquiera dicha condición con el nuevo nacimiento, adopción o acogimiento o cuando en la familia haya una persona con discapacidad.
La duración indicada se ampliará en el supuesto de parto, adopción o acogimiento múltiple en dos días más por cada hijo a partir del segundo, o si uno de ellos es una persona con discapacidad.
Esta disposición será de aplicación a los nacimientos, adopciones o acogimientos que se produzcan o constituyan a partir del 1 de enero de 2009."
Se satisface así la pretensión del interesado en lo que se refiere a los días de permiso de paternidad, aplicándose correctamente la normativa mencionada.
Respecto al derecho del interesado a disfrutar de su permiso de paternidad a partir del alta hospitalaria de su esposa, procede el Departamento de Educación a su denegación, concediéndoselo desde el momento del parto y por tanto desde los días 12 de enero a 2 de febrero de 2009.
Entiende esta Institución que se produce una vulneración del derecho de D. [?] a optar por su permiso de paternidad desde el día del alta hospitalaria de su esposa, tal y como reconoce el Decreto Foral 87/2006, de 18 de diciembre, por el que se modifica el Decreto Foral 348/2000, de 30 de octubre, por el que se regula el régimen de vacaciones, licencias y permisos aplicable a los funcionarios de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos autónomos. En efecto, su artículo 1.2 establece:
"Se modifican los apartados 1 y 2 del artículo 10 del Decreto Foral 348/2000, de 30 de octubre, que quedan redactados de la siguiente forma:
Se concederá un permiso retribuido de diez días por el nacimiento, acogimiento o adopción de un hijo, a disfrutar por el padre. Este permiso se incrementará, en caso de parto múltiple, dos días más por cada hijo a partir del segundo.
El permiso establecido en el apartado anterior podrá disfrutarse a partir del mismo día del nacimiento o del alta de la madre en el centro sanitario, a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento, o a partir de la resolución judicial por la que se constituya la adopción."
El informe del Consejero de Educación sostiene la legalidad de la decisión adoptada por el Servicio de Recursos Humanos del Departamento de Educación, afirmando que en el momento en que se cursó la solicitud de D. [?] "se encontraba en fase de tramitación el nuevo Reglamento de Vacaciones, Licencias y Permisos, "que contempla expresamente que el permiso de paternidad será disfrutado por el padre a partir de la fecha del nacimiento" Con esta nueva regulación, de inminente aprobación en el momento de recibir la solicitud de don [?], el permiso de paternidad del interesado se extendía desde el día 12 de enero, hasta el día 2 de febrero de 2009".
Sin embargo, la aplicación por el Departamento de Educación de un reglamento ni siquiera aprobado al tiempo de la solicitud del permiso por el interesado, es en todo punto insostenible.
La fuerza obligatoria de las normas jurídicas tiene unos límites temporales marcados por su entrada en vigor y el fin de su vigencia. El Código Civil en su artículo 2.1, siendo este precepto de aplicación a todas las disposiciones legales, establece:
"Las Leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa publicación en el Boletín Oficial del Estado, si en ellas no se dispone otra cosa."
Asimismo hay mencionar lo establecido en el artículo 52.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común:
"Para que produzcan efectos jurídicos las disposiciones administrativas habrán de publicarse en el Diario oficial que corresponda."
En el mismo sentido, el artículo 57 de la Ley Foral 14/2004, de 3 de diciembre, del Gobierno de Navarra y de su Presidente, establece:
"Para que produzcan efectos jurídicos, las disposiciones reglamentarias deben publicarse íntegramente en el Boletín Oficial de Navarra, entrando en vigor a los veinte días desde su completa publicación, excepto en el caso en que se establezca en ellas un plazo diferente."
Por tanto, es claro que los reglamentos son eficaces desde su publicación en el Boletín correspondiente y el transcurso de la vacatio en él prevista. Por lo afirmado, la norma jurídica aplicable al tiempo de la solicitud de D. [?] es el Decreto Foral 384/2000, de 30 de octubre, modificado por el Decreto Foral 87/2006, de 18 de diciembre, en lo que se refiere al permiso de paternidad, y que permite optar por el disfrute del permiso desde el nacimiento o desde el alta hospitalaria de la madre en el centro sanitario.
El nuevo reglamento al que alude el Departamento, publicado en el Boletín Oficial de Navarra el día 25 de febrero de 2009, no puede ser aplicado al caso objeto de la queja de una forma adelantada, ya que al tiempo de la solicitud del interesado no había sido publicado en el Boletín Oficial de Navarra y por tanto no estaba vigente.
Es claro que según los principios básicos del ordenamiento jurídico, una norma no produce efectos jurídicos hasta su entrada en vigor, y que la Administración debe someter su actividad a la Ley y al Derecho.
El nuevo Reglamento, entró en vigor al día siguiente de su publicación tal y como establece su Disposición Final Segunda, así pues el 26 de febrero de 2009.
La Disposición Transitoria Única del Decreto Foral 11/ 2009, de 9 de febrero, establece:
"Las previsiones recogidas en este Reglamento se aplicarán a las licencias y permisos iniciados con anterioridad a su entrada en vigor, siempre que en dicha fecha no haya finalizado su disfrute, y en relación tan solo con el resto del periodo que le quede por disfrutar al empleado."
Al caso que nos ocupa tampoco resulta aplicable esta Disposición Transitoria, ya que D. [?] hubiera terminado su permiso a fecha 2 de febrero o a lo más tarde a fecha 7 de febrero de 2009 si le hubiera sido concedido el permiso desde el alta hospitalaria de su esposa. Por tanto el Decreto Foral 11/2009, de 9 de febrero, no es aplicable al caso.
En razón de todo lo expresado, cabe concluir señalando que al promotor de la queja le corresponden tres días más de permiso sobre los otorgados en la Resolución 124/2009, de 23 de enero.
Por todo lo anterior, y de conformidad con el artículo 34.1 de la Ley Foral reguladora de la Institución
Entender lesionado el derecho de D. [?] a ejercitar la opción de iniciar su permiso de paternidad desde el alta de la madre en el centro sanitario, reconocida en el ordenamiento jurídico de la función pública de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra.
Recomendar al Departamento de Educación del Gobierno de Navarra, que revise el permiso de paternidad otorgado a D. [?], atendiendo a su elección.
Conceder un plazo de dos meses al Departamento de Educación, para que informe sobre la aceptación de esta recomendación y de las medidas a adoptar al respecto, o, en su caso, de las razones que estime para no aceptarla, con la advertencia de que de no hacerlo así, incluiré el caso en el informe anual al Parlamento de Navarra en los términos del citado precepto legal.
Notificar esta resolución al interesado y al Departamento de Educación, señalando que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.
El Defensor del Pueblo de Navarra
Francisco Javier Enériz Olaechea
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