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Función Pública
Tema: Disconformidad con la denegación de la acumulación de vacaciones por coincidir con el permiso de maternidad
ANTECEDENTES
El día 19 de enero del año en curso, tuvo entrada en esta Institución un escrito presentado por Doña [?], por el que manifestaba una queja por la pérdida del derecho a disfrutar las vacaciones correspondientes al año 2008.
Exponía que el pasado mes de julio nació su hijo de forma prematura, el cual estuvo hospitalizado hasta el mes de octubre. Por ello disfrutó de la licencia por maternidad de 17 semanas, con efectos desde el 10 de julio de 2008 hasta 5 de noviembre de 2008. Con posterioridad se le concedió una prórroga del permiso hasta 30 de enero de 2009.
Sin embargo, la interesada dejó de disfrutar 18 días de vacaciones correspondientes al año 2008, por lo que presentó escrito solicitando disfrutar las mismas a partir del 30 de enero de 2009, o subsidiariamente el abono de la cantidad correspondiente a dichos días, al amparo de lo dispuesto en artículo 59 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Mediante Resolución 1/2009, de 8 de enero, del Director General de Cultura se ha desestimado su solicitud.
Por ello solicitaba que se revise su solicitud y "se inste al Gobierno de Navarra a facilitar políticas de conciliación familiar que son ya de aplicación en el resto del Estado".
Examinada dicha queja, y a fin de poder determinar las posibilidades concretas de actuación de esta Institución, de conformidad con lo establecido en la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, reguladora de la misma, dirigí escrito tanto al Departamento de Presidencia, Justicia e Interior, como al Departamento de Cultura y Turismo, con fecha de 29 y el 27 de enero respectivamente ,para que ambos me informaran sobre la cuestión planteada en la queja.
Con fecha de 10 de febrero de 2009, tuvo entrada el informe suscrito por el Consejero de Cultura y Turismo " Institución Príncipe de Viana, ratificándose plenamente en la citada Resolución 1/2009. El mismo día tuvo también entrada en esta Institución del Defensor del Pueblo de Navarra escrito del Director General de Función Pública, cuyo tenor literal dice así:
"En relación con la queja presentada ante el Defensor del Pueblo de Navarra por Doña [?], relativa a la pérdida del derecho a disfrutar las vacaciones correspondientes al año 2008 (expediente 09/20/F), desde la Dirección General de Función Pública procede poner de manifiesto las siguientes consideraciones:
EI motivo de la queja presentada es la desestimación efectuada por parte del Director General de Cultura de la solicitud de la interesada, funcionaria adscrita a dicha Dirección General, de disfrutar parte de sus vacaciones correspondientes al año 2008 a partir del 30 de enero de 2009, o subsidiariamente el abono de la cantidad correspondiente a dichos días, al amparo de lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.
La denegación viene motivada por no estar tal posibilidad recogida en el Decreto Foral 348/2000; de 30 de octubre, por el que se regula el régimen de las vacaciones, licencias y permisos aplicable a los funcionarios de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra. Por otro lado, el artículo 59 de la referida Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, no es de aplicación a los funcionarios de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra, ya que está dentro de un Capítulo referido expresamente a la Administración General del Estado; además, ni siquiera está recogido en el Estatuto Básico del Empleado Público.
No obstante, la voluntad de la Administración de la Comunidad Foral es que esta medida, al igual que otras relativas a la conciliación de la vida laboral y familiar de sus empleados, se incorporen a su normativa reguladora. En este sentido, precisamente en su sesión del día de hoy el Gobierno de Navarra ha aprobado un nuevo Reglamento de vacaciones, licencias y permisos para el personal funcionario de las Administraciones Publicas de Navarra que, entre otras novedades, recoge esta previsión en su artículo 6, y cuya entrada en vigor se producirá tras su publicación en el Boletín Oficial de Navarra."
Doña [?], solicitó al Departamento de Cultura y Turismo "Institución Príncipe de Viana" que le fuera permitido disfrutar de los 18 días de vacaciones del año 2008 que quedaron sin utilizar, a partir del 30 de enero de 2009. Con fecha 8 de enero, el Director General de Cultura le informa que no se puede conceder lo solicitado, ya que esa forma de disfrute de las vacaciones no está prevista en el artículo 3 del Decreto Foral 348/2000, de 30 de octubre, por el que se regula el régimen de vacaciones, licencias y permisos aplicable a los funcionarios de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra. Además aduce el hecho de que el artículo 59 de la LO 3/2007, de 22 de marzo, no es aplicable en Navarra y que sólo lo es para los funcionarios directamente dependientes de la Administración del Estado.
Una primera consideración que conviene realizar es que la respuesta dada por la Dirección General de Cultura, e igualmente por la Dirección General de Función Pública, es correcta en estrictos términos jurídicos, ya que doña [?] es funcionaria de Gobierno de Navarra, lo que supone que la interesada no pueda fundamentar jurídicamente su pretensión en base a lo dispuesto en una Ley Estatal no aplicable en la Comunidad Foral de Navarra; así pues, la desestimación de la solicitud formulada por la interesada se ajustaba a Derecho y, por ende, no vulneró, en tales términos estrictos, derecho alguno que el ordenamiento jurídico de la función pública le otorgase.
Afirma el preámbulo de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que la misma se extiende a la generalidad de las políticas públicas en España, tanto estatales como autonómicas y locales, y que nace con vocación de erigirse en ley-código de la igualdad entre mujeres y hombres y de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral. Al efecto, incorpora una serie de determinaciones dirigidas, en lo que aquí nos interesa, a la máxima protección de las situaciones de embarazo, maternidad y lactancia de la mujer trabajadora. Ejemplos de la positivización de tales determinaciones legales pueden encontrarse, entre otros, en el artículo 8, en el que se establece que constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad; en el artículo 14.7, que sienta como criterio general de actuación de los poderes públicos la protección de la maternidad, con especial atención a la asunción por la sociedad de los efectos derivados del embarazo, parto y lactancia; y en el artículo 51, que dispone similares acciones para el ámbito de la función pública. Estos preceptos legales imponen a los poderes públicos la realización de acciones positivas tendentes a favorecer y proteger las situaciones de embarazo, maternidad y lactancia, y una de las medidas prevista expresamente en el texto de la Ley Orgánica, artículo 59, favorecedoras de la maternidad, según ya hemos constatado, es la posibilidad de que cuando el periodo de vacaciones coincida con una incapacidad temporal derivada del embarazo, parto o lactancia natural, o con el permiso de maternidad, o con su ampliación por lactancia, la empleada pública tenga derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta, aunque haya terminado el año natural al que correspondan. Gozarán de este mismo derecho las personas que estén disfrutando del permiso de paternidad.
No obstante, es opinión de la Dirección General de la Función Pública que la Ley Orgánica 3/2007, en lo que aquí interesa, no es vinculante para los poderes públicos de Navarra pues, en definitiva, está ubicada en un Capítulo referido expresamente a la Administración General del Estado. Sin embargo, atendiendo a la finalidad, alcance, contenido global y contexto en que se sitúa la Ley Orgánica 3/2007, no puede compartirse tal interpretación.
A efectos de la toma en consideración por los poderes públicos de Navarra de los postulados de la citada Ley Orgánica, importa resaltar que los artículos 8 y 14.7, donde se sientan los criterios o determinaciones legales globales aludidas, constituyen, conforme a la disposición final primera, regulación de las condiciones básicas que garantizan la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales, de acuerdo con el artículo 149.1.1º CE. No son, pues, meros principios programáticos, sino preceptos legales de aplicación directa en cuanto garantizadores de las condiciones básicas de igualdad de todos los españoles. Y la doctrina del Tribunal Constitucional recuerda que el artículo 149.1.1º CE contiene una habilitación para que el Estado condicione, mediante el establecimiento de unas "condiciones básicas uniformes" (expresión que no es sinónima de las locuciones "legislación básica" o "bases" en el sentido de que las "condiciones básicas" son de plena y exclusiva competencia del Estado y no son susceptibles de desarrollo como si de unas bases se tratara), el ejercicio de las competencias autonómicas al objeto de garantizar la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de sus derechos constitucionales (STC 37/2002).
En suma, las premisas sentadas en ambos artículos -considerar discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad, y establecer como criterio general de actuación de los poderes públicos la protección de la maternidad, con especial atención a la asunción por la sociedad de los efectos derivados del embarazo, parto y lactancia- son autenticas determinaciones legales con la naturaleza y alcance de "condiciones básicas uniformes" para todo el Estado y, por tanto, plenamente aplicables en Navarra y vinculantes para sus Administraciones Públicas en cuanto legítima manifestación de la potestad otorgada al Estado por el artículo 1491.1º CE. Es más, la doctrina científica viene identificando esas "condiciones básicas uniformes" con los contenidos esenciales de los derechos constitucionales.
Supuesto lo anterior, esta Institución entiende que la interpretación que hace la Dirección General de la Función Pública, así como el Consejero de Cultura y Turismo "Institución Príncipe de Viana", no se compadece con el principio de interpretación del ordenamiento jurídico en el sentido más favorable al ejercicio y disfrute de los derechos fundamentales (STC 76/1987), entre ellos el de igualdad, y que exige que, entre las diversas interpretaciones posibles y examinadas las específicas circunstancias concurrentes en el caso concreto, se opte por aquella solución que contribuya a otorgar la máxima eficacia posible al derecho fundamental afectado (SSTC 133/2001, de 13 de junio, 5/2002, de 14 de enero, y 26/2006, de 30 de enero, y ATC 2672003, de 5 de febrero). La interpretación elegida es la más desfavorable al ejercicio de un derecho por parte de su titular, siendo una interpretación que no se compadece con los referidos preceptos legales. En suma, la Dirección General de la Función Pública, finalmente, está amparando en la vigente reglamentación foral un trato desfavorable a la mujer funcionaria en situación de baja por maternidad en relación con otras trabajadoras funcionarias y no funcionarias a las que se les ha reconocido el derecho en Navarra y fuera de Navarra, e ignorando el mandato legal dado a los poderes públicos, también a los de Navarra, para que adopten medidas positivas tendentes a proteger a la mujer en situación de maternidad y, en concreto, con respecto a la disposición de las vacaciones no disfrutadas.
El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca de la protección de la mujer durante y después del embarazo. Así en su Sentencia núm 324/2006, de 20 de noviembre- RTC 2006/324-, señalando "que la protección de la mujer no se limita a la de su condición biológica durante el embarazo y después de éste, ni a las relaciones entre la madre y el hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, sino que también, en el ámbito estricto del desarrollo y vicisitudes de la relación laboral, condiciona las potestades organizativas y disciplinarias del empresario evitando las consecuencias físicas y psíquicas que medidas discriminatorias podrían tener en la salud de la trabajadora y afianzando, al mismo tiempo, todos los derechos laborales que le corresponden en su condición de trabajadora al quedar prohibido cualquier perjuicio derivado de aquel estado (SSTC 17/2003, de 30 de enero [RTC 2003, 17] , F. 3; 161/2004 de 4 de octubre [RTC 2004, 161] , F. 3). En este sentido, hemos declarado que «la protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo» ( STC 182/2005, de 4 de julio [ RTC 2005, 182] , F. 4)".
Continúa dicha sentencia señalando que "una restricción de derechos que podría resultar constitucionalmente legítima si trae origen en causas de fuerza mayor, como es la enfermedad del trabajador, resulta vetada si se anuda a una causa tan íntimamente unida con el sexo como es la maternidad ( STC 214/2006, de 3 de julio [ RTC 2006, 214] , F. 4). La baja de maternidad está íntimamente relacionada con la condición femenina de la trabajadora. Su principal fundamento no está en la protección a la familia, sino en la de las madres. Como dice el considerando decimocuarto de la Directiva 92/85/CEE ( LCEur 1992, 3598) , la vulnerabilidad de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, hace necesario un derecho a un permiso de maternidad. Por ello las bajas laborales por esta causa son diferentes de las que se deben a una enfermedad. El carácter justificador de las necesidades de organización del servicio público que puede valer como respaldo de la limitación temporal del derecho a las vacaciones "e incluso su pérdida"· en caso de enfermedad, no puede operar en contra de la protección a las madres garantizada constitucionalmente. La enfermedad es una contingencia fortuita con determinadas implicaciones desde el punto de vista de los derechos del trabajador, pero en modo alguno se trata de un valor constitucional vinculado con la posición social y laboral de un sexo específico, como es la maternidad, tanto por su valor intrínseco como por las consecuencias que acarrea para la igualdad de oportunidad laborales de la mujer.
Así, aunque ciertamente el art. 14 CE ( RCL 1978, 2836) no consagra la promoción de la maternidad o de la natalidad, sí excluye toda distinción o trato peyorativo a la mujer en la relación laboral fundado en dichas circunstancias ( STC 182/2005, de 4 de julio [ RTC 2005, 182] , F. 4). La trabajadora que suspende su relación laboral como consecuencia de la maternidad conserva íntegramente sus derechos laborales y ha de poder reincorporarse a su puesto de trabajo una vez finalizada la suspensión sin que ésta le ocasione perjuicio alguno. En concreto, como ha tenido ocasión de declarar el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la Sentencia Merino Gómez, de 18 de marzo de 2004 ( TJCE 2004, 69) , asunto C-342/01, que «cualquier trabajadora ha de poder disfrutar de sus vacaciones anuales en un período distinto del de su permiso de maternidad», y ha de ser así incluso cuando al servirse de tal permiso se haya superado la fecha límite para el goce de las vacaciones.
Concluye dicha sentencia señalando que "la negativa a que la recurrente pudiera disfrutar de sus vacaciones anuales retribuidas, en cuanto se fundó en el momento y las circunstancias de su embarazo y posterior maternidad, constituyó un supuesto de discriminación directa por razón de sexo".
Si bien dicha sentencia se refiere a una persona con un contrato laboral indefinido en un Ayuntamiento, es decir que se rige por el Estatuto de los Trabajadores, consideramos que la fundamentación jurídica es aplicable al caso planteado.
Por último, finaliza el informe del Director General de Función Pública fechado el 9 de febrero de 2009 diciendo que es voluntad de la Administración de la Comunidad Foral que esta y otras medidas de conciliación de la vida laboral y familiar se incorporen a su normativa reguladora, y que con esa misma fecha se ha aprobado un Reglamento de vacaciones, licencias y permisos para el personal funcionario de las Administraciones Públicas de Navarra donde se prevé en su artículo 6 esta medida, y que su entrada en vigor se producirá tras su publicación en el Boletín Oficial de Navarra.
A criterio de esta Institución, dado que se trata de una normativa claramente favorable para las funcionarias, y aunque suponemos que el Decreto Foral no lo prevee expresamente, el Departamento de Presidencia, Justicia e Interior, podría aplicar retroactivamente este artículo para todas aquellas mujeres que debido a la baja por maternidad no hayan disfrutado de las vacaciones correspondientes al año 2008.
Por todo lo expuesto anteriormente, considero que el caso de Doña [?] ha de ser revisado, y puesto que las políticas no sólo estatales sino ya también las forales están encaminadas hacia el reconocimiento práctico del derecho de igualdad entre hombres y mujeres, se haga una lectura global de la situación aplicando la más beneficiosa y ajustada a derecho.
Por todo lo anterior, y de conformidad con el artículo 34.1 de la Ley Foral reguladora de la Institución,
Entender que en razón de lo expresado en el punto 1 de esta resolución dedicado al análisis jurídico, no se ha vulnerado derecho alguno que el ordenamiento jurídico de la función pública otorgase a la interesada.
Considerar que en razón de lo expresado en el punto 3 del análisis de esta resolución, la negativa a que la interesada pudiera disfrutar de sus vacaciones anuales constituye un supuesto de discriminación directa por razón de sexo.
Recomendar a la Administración de la Comunidad Foral de Navarra, que permita a la interesada disfrutar de los 18 días de vacaciones correspondientes al año 2008.
Conceder un plazo de dos meses al Departamento de Presidencia, Justicia e Interior, para que informe sobre la aceptación de esta recomendación y de las medidas a adoptar al respecto, o, en su caso, de las razones que estime para no aceptarla, con la advertencia de que de no hacerlo así, incluiré el caso en el informe anual al Parlamento de Navarra en los términos del citado precepto legal.
El Defensor del Pueblo de Navarra
Francisco Javier Enériz Olaechea
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