Resoluciones

Resolución 197/2009, de 9 de octubre, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, por la que se resuelve la queja formulada por don [?].

Urbanismo y Vivienda

Tema: Deslinde de vial público con resultado de requerimiento de retirada de cerramiento que cuenta con licencia municipal de obras

Exp: 09/570/U

Nº: 197

Urbanismo

ANTECEDENTES

1. Con fecha 31 de agosto de 2009, tuvo entrada en esta Institución un escrito presentado por don [?], por el que formulaba una queja frente al Ayuntamiento de Arakil y el Concejo de Errotz, por el requerimiento concejil para que procediera a la retirada de un cierre de parcela.

   Exponía que en el año 2005 efectuó el cerramiento de la parcela [?] del polígono [?], sita en C/ [?] nº [?], de Errotz. El referido cierre contó con autorización municipal, concedida mediante Resolución del Alcalde del Valle de Arakil, de 10 de enero de 2005.

   Manifestaba que, tras un expediente de deslinde del vial público situado en Calle [?] nº [?], el Concejo de Errotz, mediante acuerdo de 5 de mayo de 2009, le requirió a retirar el cerramiento de la parcela.

   Terminaba solicitando que el ente administrativo responsable se hiciera cargo de todos los perjuicios que la actuación administrativa le ha ocasionado, o, en su caso, se le vuelva a autorizar el cierre de la parcela.

2. A fin de resolver en la forma conveniente sobre esta queja y determinar nuestras posibilidades de actuación, de conformidad con las facultades que se confieren a esta Institución en la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de Navarra, se dirigió escrito al Ayuntamiento del Valle de Arakil y al Concejo de Errotz, para que informasen sobre la cuestión planteada en la queja.
3. Con fecha del pasado 14 de septiembre, tuvo su entrada en esta Institución el informe del Ayuntamiento del Valle de Arakil, en el que expone:
   
   1. Primero: De conformidad con lo dispuesto en el arto 39 de la L.F. 6/90 los Concejos ostentan la competencia para el otorgamiento de licencias urbanísticas, previo informe vinculante del Ayuntamiento. El Concejo de Errotz, reunido en sesión el día 25 de marzo de 2004 adoptó acuerdo por el que delega por plazo de 4 años en el Ayuntamiento del Valle de Arakil, la competencia para el otorgamiento de licencias urbanísticas.
      
   2. Segundo: Don [?] solicita ante el Ayuntamiento del Valle de Arakil licencia de obras para ejecución de cierre en parcela n° 43 polígono 6 de Errotz. Dicha licencia de obras se otorga mediante resolución de alcaldía de fecha 10 de enero de 2005 previa formalización de acta de replanteo en la que el Concejo de Errotz a través de su Presidenta, Doña [?] manifiesta su conformidad.
      
   3. Tercero: Debe aclararse que no existe precepto legal que establezca la obligación de formalizar acta de replanteo de una obra de cierre de parcela. Se trata de una medida añadida por el Ayuntamiento debido a que la parcela linda con dominio público y con el fin de actuar con la mayor seguridad jurídica posible invitando al Concejo correspondiente para que manifieste lo que estime oportuno.
      
   4. Cuarto: Posteriormente el Concejo de Errotz, no conforme con la obra ejecutada por Don [?], inicia expediente de Deslinde e investigación, en el cual se concluye que una importante superficie de la parcela n° 43 del polígono 6 es suelo calificado como dominio público. Las actuaciones pendientes en dicho expediente son la modificación catastral oportuna y su inscripción en el Registro de la Propiedad n° 8 de Pamplona.
      
   5. Quinto: Una vez tramitado el expediente de Deslinde e Investigación, el Concejo de Errotz se dirige al Ayuntamiento de Arakil solicitando que sea éste el que requiera a Don [?] la retirada del cierre. El Ayuntamiento contesta que se trata de una competencia concejil al igual que la competencia para tramitar el expediente de Deslinde e Investigación y que por tanto deberá ser el Concejo el que lance el requerimiento.
      
   6. Sexto: Finalmente señalar que la licencia de obras, como acto reglado, otorgada mediante resolución de alcaldía de fecha 10 de enero de 2005 informa el ajuste de la solicitud a lo establecido en las NNSS de Arakil y en el resto del Ordenamiento Urbanístico. Asimismo el Ayuntamiento añade la medida de formalizar acta de replanteo previa al cierre que es formalizada por el Concejo de Errotz. Por lo tanto dicha licencia de obras se ajusta a Derecho al margen de que el Concejo de Errotz, dentro de su ámbito competencial, tramite posteriormente un expediente de Deslinde e Investigación cuyo objetivo es clarificar los límites entre el suelo propiedad del Concejo y el de un particular cuando dichos límites son difusos.
      
4. Con fecha del pasado 1 de octubre, tuvo su entrada en esta Institución el informe del Concejo de Errotz, en el que expone:
   
   1. El objeto de la reclamación de Don [?] viene motivada por una serie de actuaciones derivadas de procedimientos administrativos en los que el mismo ha sido parte. De acuerdo a lo contenido en la legislación aplicable se le ha dado traslado de las resoluciones y se le ha puesto en su conocimiento los plazos y los recursos que, si convenía a su derecho podía interponer.
      
   2. Debe así mismo manifestarse que la concesión de licencia urbanística se realiza en toda ocasión sin perjuicio de derecho de tercero. En el caso de la reclamación, con la obligación de que previamente se formalizase previa formalización de acta de replanteo por ser el terreno particular colindante con otro de titularidad pública.
      
   3. Por parte de Don [?], ha pretendido con ocasión del cierre de unas fincas no colindantes ambas de su propiedad, proceder a realizar un cerramiento único para ambas, incorporando al referido espacio cerrado, terrenos propiedad de este Concejo destinados a viales.
      
   4. Así resulta del expediente de Deslinde e Investigación realizado dentro del ámbito de competencias del Concejo de Errotz.
      
   5. Que el reclamante incluso, reconociendo este hecho, ha manifestado su voluntad de adquirir el terreno de titularidad pública. Que el Concejo de Errotz no ha dado el visto bueno a tal enajenación.
      
   6. La actuación del Concejo de Errotz ha sido plenamente ajustada a derecho, y en todo caso sometida a la potestad revisora de la jurisdicción Contenciosa-Administrativa a la que si se considera perjudicado el reclamante ha podido acudir para impugnar resoluciones que a esta fecha por su aquiescencia jurídica ya son firmes, o frente a las que aun no hubieren alcanzado firmeza.

ANÁLISIS

1. Por Resolución del Alcalde del Valle de Arakil, de 10 de enero de 2005, competente en la materia por delegación del Concejo de Errotz, se concedió a don [?], promotor de la queja, licencia de obras para ejecución de cierre en parcela 43 del polígono 6, en Errotz, determinándose en el punto tercero que “previamente al inicio de la obra, deberá formalizarse acta de replanteo, debido a que los cierres que se pretenden ejecutar lindan con dominio público”.

   Con fecha de 10 de junio de 2005, se llevó a cabo el replanteo de la obra, levantándose acta, firmada por el Alcalde del Ayuntamiento de Arakil, la Presidenta del Concejo de Errotz, el Arquitecto Asesor del Ayuntamiento y el beneficiario de la licencia (Sr. [?]).

   La obra de cerramiento fue realizada por el promotor de la queja conforme a la licencia urbanística obtenida y al Acta de replanteo.

   Con posterioridad a la finalización de la obra, el Concejo de Errotz, con fecha de 29 de noviembre de 2006, acordó iniciar expediente de deslinde de la parcela [?] del polígono [?] con el vial colindante. Como resultado de dicho expediente, el Concejo de Errotz, en sesión celebrada el 5 de mayo de 2009, acordó: “A la vista del estado del expediente de deslinde de vial público situado en la calle nueva nº [?], parcela [?], polígono [?], y una vez aprobado de forma definitiva el deslinde practicado, la Junta del Concejo acuerda por unanimidad de sus miembros: Requerir a don [?] para que en el plazo máximo de 15 días desde el recibo de la presente proceda a retirar de forma voluntaria los cerramientos realizados, con la expresa advertencia de que en caso de no realizarlo en el referido plazo, el Concejo de Errotz lo realizara a su costa”.
   

2. Respecto al acuerdo concejil, esta Institución considera necesario realizar las siguientes precisiones:

   1. La Ley Foral 6/1990, de 2 de julio, de la Administración Local de Navarra, atribuye a las entidades locales potestades de defensa, conservación y recuperación de sus bienes (artículos 110 y siguientes). Así, les impone el deber de velar por la conservación, defensa, recuperación y mejora de los bienes y derechos de su patrimonio, debiendo ejercer las acciones necesarias para la defensa de los mismos. Tales potestades son de ejercicio obligatorio en cuanto son atribuidas por el ordenamiento jurídico para tutelar el interés general. De este modo, dichas potestades son, al tiempo, poderes y deberes para la entidad local titular, siendo irrenunciable su ejercicio (en el mismo sentido, artículo 12 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común).

   2. La aprobación definitiva del deslinde del vial público, que, al parecer, da como resultado que parte del cerramiento de la parcela [?], es decir, parte de la parcela [?], se encuentra incluida dentro del vial, no faculta ni atribuye por sí sola al Concejo para, sin más, disponer el derribo del cerramiento hecho conforme a la licencia urbanística. Ello por cuanto una vez concedida la licencia de obras para el cerramiento de la parcela, posteriormente el Concejo no puede ordenar ni ejecutar el derribo de las obras realizadas amparándose exclusivamente en lo establecido en la Sección segunda del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de Navarra (artículos 37 a 72), en base a la presunción de que el terreno es de dominio público.

3. El título habilitante para el cerramiento de la parcela [?] lo ha sido una licencia urbanística. Si como resultado de investigaciones posteriores, la Administración comprueba que la concesión de la licencia fue ilegal o irregular, debe usar el procedimiento habilitado en la norma para su anulación. En este supuesto concreto, mediante la revisión de oficio de la licencia (art. 102 en relación con art. 62.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común). Una vez anulada la licencia, procederá la restitución física del orden infringido, es decir, el derribo de aquello que fue construido sobre un bien de dominio público. La anulación de la licencia compete a la entidad local a la que pertenece el órgano del que proviene el acto objeto de revisión. En este supuesto, al Pleno del Ayuntamiento del Valle de Arakil (artículo 110.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local).

   En el informe concejil y en la propia licencia se dice que ésta se otorga “sin perjuicio de tercero”. Es cierto que, de conformidad con el art. 12 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, las licencias se otorgan “salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio del de tercero”, pero también lo es que el significado y alcance de este precepto resulta externo e irrelevante en orden a la recuperación posesoria pretendida por el Concejo. Es decir, el cauce seguido por el Concejo es inadecuado por insuficiente (Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 31 de octubre de 1985). La legislación de bienes de las entidades locales establece cauces específicos para la recuperación de los bienes de dominio público, pero ha de tenerse presente que en este caso media una licencia urbanística.

4. En el supuesto objeto de queja, existen dos actos administrativos –licencia urbanística y acta de replanteo- que han delimitado como bien privado del promotor de la queja una parte de la parcela 43, que posteriormente, conforme al deslinde hecho, ha resultado ser de dominio público.

   La anulación de una licencia urbanística, tanto en vía administrativa como en la jurisdiccional, ocasiona a su titular unos daños y perjuicios incuestionables (en nuestro caso, demolición de la obra ejecutada, realización de nuevo cerramiento, etc.). Así pues, su titular sufre una lesión patrimonial que es consecuencia directa del incorrecto obrar administrativo por lo que es indemnizable (artículo 86.2 c) de la Ley Foral 35/2002, de 20 de diciembre, de Ordenación del Territorio y urbanismo).

   Y como quiera que en el otorgamiento de la licencia urbanística no se aprecia dolo o culpa imputable a su titular, procede indemnizarle conforme a las normas que regulan la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

Por todo lo anterior, de conformidad con el artículo 34.1 de la Ley Foral reguladora de esta Institución

RESUELVO:

1. Recomendar al Ayuntamiento del Valle de Arakil y al Concejo de Errotz, procedan a la revisión de oficio de la licencia urbanística y, tras su anulación, procedan, en pro del interés general, a recuperar legal y materialmente el bien de dominio público, así como a indemnizar al promotor de la queja por la totalidad de los daños y perjuicios acreditados que sean consecuencia de la actuación irregular del Ayuntamiento del Valle de Arakil y del Concejo de Errotz, contestando, en todo caso, de forma expresa las instancias presentadas.

2. Conceder un plazo de dos meses al Ayuntamiento del Valle de Arakil y al Concejo de Errotz para que notifique a esta Institución si adopta medidas adecuadas en el sentido expuesto o informe de las razones para no hacerlo, con la advertencia de que de no hacerlo así, incluiré este extremo en el informe anual relativo al ejercicio 2009 que presentaré al Parlamento de Navarra.

3. Notificar esta decisión al Ayuntamiento del Valle de Arakil y al Concejo de Errotz y a don [?], promotor de la queja, e informarles que, de conformidad con el art. 35.4 de la Ley Foral reguladora de esta Institución, contra esta Resolución no cabe interponer recurso alguno.

El Defensor del Pueblo de Navarra

Francisco Javier Enériz Olaechea