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Función Pública
Tema: Contratación de personal. Normativa que rige en las empresas públicas
ANTECEDENTES
Con fecha 19 de agosto de 2009, tuvo entrada en esta Institución un escrito de queja presentado por doña [?], frente al Departamento de Vivienda y Ordenación del Territorio, por irregularidades en la contratación de personal a cargo de la empresa Pública “Navarra de Suelo Residencial S.A.”
Exponía que Nasursa anunció en prensa, del 31 de mayo de 2009, la selección de una plaza de Licenciado en Derecho para ampliación de la red de oficinas comarcales. En el anuncio se especificaban los requisitos exigidos a los candidatos, así como las pruebas que se les realizarían.
Manifestaba que remitió el “Curriculum vitae” comprensible del cumplimiento de la totalidad de los requisitos exigidos. Posteriormente, con fecha 3 de julio, recibió un correo electrónico de la responsable de recursos humanos en el que se le comunicaba que no había sido seleccionada para las pruebas de selección.
Añadía que Nasursa estableció un filtro a la vista de los “currículum vitae”, según unos criterios que no se habían hecho públicos, que no figuraban en ninguna parte. Consideraba, en consecuencia, que tal actitud le ha ocasionado una total indefensión, pues cumpliendo con la totalidad de los requisitos exigidos se le ha impedido el acceso a las pruebas técnicas, psicotécnica y entrevista, donde, de acuerdo a los principios de mérito y capacidad, se posibilitaría la selección de la persona más adecuada al puesto.
Con fecha del pasado 3 de septiembre tuvo su entrada en esta Institución el informe del Departamento de Vivienda y Ordenación del Territorio en el que expone:
La Sra. [?] ha presentado queja frente al proceso de contratación de personal que está llevando a cabo la empresa pública “Navarra de Suelo Residencial, S.A.” –NASURSA-. En la queja formulada se alegan básicamente irregularidades en el proceso de selección que han generado, en opinión de la interesada, una total indefensión.
Efectivamente la empresa pública NASURSA, mediante anuncio publicado los días 24 y 31 de mayo, en Diario de Navarra y Diario de Noticias, abrió un proceso de selección de personal para la contratación de arquitecto y Licenciado en Derecho. Para la oferta de empleo de Licenciado en Derecho presentaron solicitud 66 candidatos. De ellos han sido preseleccionados 11 candidatos entre los que no se encuentra la Sra. [?]. A todos los candidatos que no han sido preseleccionados se les ha comunicado mediante correo electrónico.
En este sentido, la Ley Foral 15/2004, de 3 de diciembre, de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra, establece en su artículo 121.2 que las sociedades públicas de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra se regirán por el ordenamiento jurídico privado, sin perjuicio de las especialidades establecidas en la normativa administrativa aplicable en materia presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y contratación.
El artículo 106.1 de la Ley Foral 14/2007, de 4 de abril, del Patrimonio de Navarra, establece que las sociedades públicas se regirán por el ordenamiento jurídico privado, sin perjuicio de las especialidad establecidas en esta Ley Foral y en la normativa administrativa aplicable en materia presupuestaria, contable, de control financiero y contratación.
NAVARRA DE SUELO RESIDENCIAL, S.A. –NASURSA- es una empresa pública adscrita al Departamento de Vivienda y Ordenación del Territorio del Gobierno de Navarra, creada mediante acuerdo del Gobierno de Navarra de fecha 29 de marzo de 1999 (Boletín número 47, 19 abril).
La citada mercantil es un ente de naturaleza privada que actúa en el tráfico jurídico equiparado a un sujeto privado y regido por el derecho civil, mercantil y laboral, a excepción de la normativa administrativa en los supuestos expresos señalados en la Ley Foral 14/2007.
Se trata, en relación a su naturaleza jurídica, de una entidad de derecho privado y no de una Administración Pública, es decir, no tiene personalidad pública y no goza, en consecuencia, del carácter de Administración Pública ni en rigor puede aplicársele, en lo que aquí es objeto de discusión, la normativa de selección atribuida a las Administraciones Públicas.
Por tanto las relaciones laborales entre NASURSA y su personal se rigen por la legislación laboral no por la legislación público administrativa.
El Estatuto de los Trabajadores, legislación laboral a la que debe acogerse NASURSA, no predetermina condiciones ni procedimiento específico de selección, por lo que puede concluirse que de conformidad con la normativa aplicable, las contrataciones podrían realizarse de forma directa sin ser necesario, tan siquiera, ningún tipo de publicidad o concurrencia.
Los Estatutos de NASURSA no añaden procedimiento alguno para la selección de personal.
El convenio colectivo al que se acoge NASURSA, Convenio Colectivo de Trabajo del Sector “Oficinas y despachos” de Navarra, tampoco especifica procedimiento alguno al que pueda acogerse la reclamante para alegar irregularidades en el proceso de contratación.
Siendo cierto lo anterior, debe tenerse en cuenta como complemento, y así se ha hecho por parte de NASURSA, otro tipo de recomendaciones como las que señaló la Cámara de Comptos en su informe de febrero de 2007, de fiscalización de las empresas públicas de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra correspondiente al ejercicio 2004, en los aspectos de selección de personal, contratos de obras, asistencia técnica y suministros, encomiendas e ingresos por trasferencias recibidas del Gobierno de Navarra.
Concretamente, en materia de personal, determina que les es aplicable el derecho laboral, pero como instrumento del poder público, en sus actuaciones deben respetar los principios constitucionales de interdicción de la arbitrariedad, igualdad, mérito y capacidad en la selección de personal. Estos principios requieren, para ser efectivos, la aplicación de otros como los de publicidad, concurrencia y objetividad, que garanticen la realización de un proceso de selección de personal objetivo y motivado.
La Cámara de Comptos insta a las empresas públicas a establecer procedimientos de selección pero no predetermina las diferentes fases, ni pruebas, ni el carácter eliminatorio o no de las mismas, entre otras, de que debe constar dicho procedimiento, correspondiendo tal determinación, como no podía ser de otra forma, al órgano de contratación en función del perfil diseñado para el puesto de trabajo.
El proceso de selección arbitrado para la contratación de un licenciado en derecho con destino al asesoramiento de las Oficinas Comarcales de Asistencia Técnica a las entidades locales se ha regido bajo los principios de publicidad, concurrencia, objetividad, mérito, capacidad e igualdad, sin atisbo alguno de arbitrariedad.
Consta la publicidad de la oferta, la concurrencia a la misma y la aplicación de una primera selección atendiendo a los méritos y capacidad señalados por los propios aspirantes en sus currículum vitae en función de su adaptación al perfil requerido para el puesto de trabajo, adaptación que en todo caso corresponde determinar al órgano de contratación, sin que ninguno de los aspirantes pueda usurpar dicha función por la mera presentación de su currículum vitae.
Debe tenerse en cuenta al efecto que, a diferencia de la función pública, en las convocatorias de personal de las empresas públicas, el cumplimiento de los requisitos mínimos no genera un derecho adquirido para la concurrencia a las pruebas selectivas, sino como mucho meras expectativas que en ningún caso puede fundar la existencia de un precontrato o derecho a la participación en el proceso de selección. Es el órgano de contratación el que determina, en función del perfil exigido para el puesto de trabajo, las diferentes fases, el carácter eliminatorio o no de las mismas, y en definitiva los aspirantes que superan cada una de las mismas.
Numerosas son las sentencias, en su gran mayoría de los tribunales superiores de justicia, en recursos planteados contra las contrataciones y decisiones de personal de sociedades públicas, entre otras la Empresa Pública de Radio y Televisión de Andalucía, Euskal Telebista-Televisión Vasca, S.A., que coinciden en señalar la diferencia en materia laboral entre estas entidades de derecho privado y las Administración Públicas, y respecto a las primeras señala principalmente su libertad de contratación, tanto en la determinación de las condiciones laborales como en el establecimiento de los procedimientos de acceso y valoración de candidatos.
La decisión sobre la presente preselección se encuentra suficientemente fundada, y así, para la preselección de candidatos se tuvieron en cuenta principalmente los siguientes criterios:
Por tanto, se ha valorado la disposición de una formación específica en materia de urbanismo, la continuidad y actualización de la formación y el desempeño de puesto de trabajo para el que se exija la formación específica en materia urbanística.
Olvida mencionar la reclamante en su queja, los motivos que determinaron que no fuera preseleccionada, tal y como se le contestó mediante correo electrónico de fecha 27 de julio de 2009, que se adjunta a la presente como Documento número 1.
No se discute por parte de la empresa la capacidad de la Sra. [?], sino que se ha valorado objetivamente su idoneidad y aportación al puesto de trabajo demandado por la empresa en relación con otros candidatos que concurrieron.
Las razones por tanto se expusieron a la hoy reclamante, sin que pueda entrar a valorarse en sustitución de la empresa contratante, la idoneidad o no de la aspirante para su integración en la plantilla, o los criterios de la valoración empleados por dicha empresa contratante.
Corresponde al órgano de contratación la definición del perfil y la valoración de la adecuación al puesto de las candidaturas presentadas, pudiendo establecerse fases o preselecciones previas a las pruebas técnicas bajo criterios justificados y objetivos que cuya determinación forma parte de la discrecionalidad técnica que corresponde a cualquier órgano de selección de personal.
Por tanto, debe concluirse, que se han aplicado criterios objetivos de selección por lo que no puede apreciarse arbitrariedad alguna.
No se ha conculcado del principio de igualdad dado que debe tenerse en cuenta que la desigualdad con relevancia constitucional viene determinada por la introducción de diferencias carentes de una justificación objetiva y razonable ante situaciones que pueden considerarse iguales, y en consecuencia el principio de igualdad no impone en el ámbito de las relaciones laborales una igualdad de trato en sentido absoluto, pues la eficacia en este ámbito de la autonomía de la voluntad deja un margen en el que la decisión unilateral del empresario en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa le permite definir el proceso de su selección de personal y el perfil de puesto, y la adaptación o no de los aspirantes al mismo.
La reclamante podrá no compartir los criterios de selección, pero bajo ningún concepto podrá concluirse la inexistencia de los mismos, ni la competencia y libertad del órgano de contratación para su determinación.
El hecho discutido por la reclamante de que en el anuncio no se especificaran las fases, el resultado de cada una de ellas (si son eliminatorias o no, puntuaciones mínimas, criterios de selección, etc) no vulnera normativa ni principio constitucional alguno ni le genera indefensión a la ahora quejante.
En opinión de la reclamante, la falta de publicidad de los criterios en el anuncio le generó indefensión, pero debe apreciarse que la citada indefensión no fue alegada por la aspirante tras la publicación de la convocatoria, sino únicamente cuando no ha sido objeto de preselección.
A mayor abundamiento a la quejante se le dio cumplida explicación de las razones por las que no ha sido objeto de preselección, y así, una vez solicitada dicha información, se le contestó y justificadamente mediante correo electrónico de fecha 27 de julio de 2009 (aportado como documento número 1), por lo que no es admisible la indefensión alegada.
Navarra de Suelo Residencial S.A. “NASURSA” fue constituida como sociedad pública mercantil por acuerdo del Gobierno de Navarra, de 29 de marzo de 1999, teniendo como objeto (en lo que al asunto que estamos tratando interesa) la colaboración y cooperación con las Administraciones Públicas y entidades privadas en materia de urbanismo, medio ambiente, vivienda y desarrollo territorial sostenible (art. 4º de los Estatutos Sociales).
El Gobierno de Navarra, en sesión de 18 de junio de 2007, reconoció a la Sociedad “Navarra de Suelo Residencial, S.A.” (NASURSA) la condición de ente instrumental de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra en las materias propias de su objeto social. NASURSA, como ente instrumental, es dependiente y subordinada del Departamento de Vivienda y Ordenación del Territorio.
Es preciso hacer constar que Navarra de Suelo Residencial, S.A. dispone de una red de oficinas comarcales. Tales oficinas realizan un servicio de asesoría general en urbanismo y vivienda a las Entidades Locales que se adscriben a la Red Comarcal en la tramitación de expedientes y procedimientos, respecto a obras e inversiones locales, en la redacción de todo tipo de informes urbanísticos y, en general, colaboran con la Entidad Local en su gestión urbanística. Asimismo, en materia de vivienda, los ciudadanos interesados pueden recibir información sobre ayudas a la rehabilitación, concesión de subvenciones e incentivos, así como tramitación de los expedientes de renovación de cédulas de habitabilidad. Por otra parte, también se asesora a propietarios y comunidades de propietarios para la realización de obras en elementos comunes.
En cuanto a los temas urbanísticos, los ciudadanos pueden solicitar información sobre planeamiento, gestión e intervención en la edificación y uso del suelo. Se realizan, además, informes sobre las consultas urbanísticas efectuadas por los particulares a través de las Entidades Locales (información obtenida de la página web de NASURSA).
A criterio de esta Institución, las funciones encomendadas a la red de oficinas comarcales son de interés público. De hecho, sustituyen a “la red de oficinas de apoyo técnico a la entidades locales en materia de medio ambiente, urbanismo y vivienda, que posibilite el ejercicio efectivo y pleno de las competencias locales en la materia”, que la Ley Foral 35/2002, de 20 de diciembre, de Ordenación del Territorio y Urbanismo, en su art. 18.2, obliga a la Comunidad Foral a establecer.
Para la ampliación de la red de oficinas comarcales, NASURSA publicó un anuncio en prensa al objeto seleccionar un Licenciado de Derecho al que se le exigían el cumplimiento de una serie de requisitos, unos imprescindibles y otros valorativos. Acababa el anuncio informando que en el proceso de selección se realizarán pruebas técnicas, test psicotécnicos y entrevistas personales.
La promotora de la queja, interesada en el puesto de trabajo ofertado, presentó el curriculum vitae, del que se infería el cumplimiento de la totalidad de requisitos exigidos. En tal sentido, sin ninguna clase de cuestionamiento, lo consideró la empresa contratante. No obstante, la promotora de la queja fue excluida del proceso en una denominada, por NASURSA, fase de preselección.
La cuestión central para la resolución del asunto planteado se deriva de la disyuntiva entre la aplicación de los principios y reglas propias del derecho administrativo o de los parámetros tradicionales del derecho del trabajo.
A esta Institución le resulta evidente que la selección de personal laboral en sociedades públicas, como NASURSA, debe atenerse a los principios de igualdad ante la ley e interdicción de la arbitrariedad; esto es, la actuación del ente instrumental debe regirse por los principios de publicidad, concurrencia, igualdad, mérito y capacidad, característicos del proceder administrativo. Se desliga, así, la contratación laboral en empresas públicas o entes instrumentales de cualquier clase de favoritismo por motivos personales o ideológicos, en pro de la eficacia del servicio público, a la vez que se sujeta a los principios constitucionales antes expuestos.
Considera esta Institución que en las funciones (relacionadas en el apartado segundo) que ejercen las oficinas de la red comarcales de NASURSA predomina el interés público, lo que supone el ejercicio de una potestad administrativa.
En la selección de personal que realiza una sociedad pública, su inmediata contratación y su posterior ejercicio laboral, distinguimos o separamos dos normativas distintas a aplicar y, en consecuencia, la competencia de dos órdenes jurisdiccionales diferentes. Seguimos, en definitiva, la línea marcada por la jurisprudencia, entre otras, por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 19 de noviembre de 2001, (RJ 2002\354), que reconoce la competencia del orden jurisdiccional Contencioso Administrativo en cuanto que cuestión atinente al proceso de formación de voluntad del organismo público en actuación previa al vínculo laboral, en la que predomina el carácter de poder público, por lo que la regulación por el derecho administrativo es prevalente en atención a la cualificada presencia de un interés general al que se conecta el ejercicio de una potestad administrativa. Por el contrario, es incuestionable que la contratación del personal (una vez seleccionado), así como el posterior ejercicio laboral, la promoción interna etc, debe ajustarse a la normativa específica del Derecho del Trabajo y al orden jurisdiccional Social.
En el asunto objeto de la queja, el proceso de selección estaba claramente delimitado, definido y publicitado en el anuncio en prensa. Se componía de dos fases. En la primera se remitía la documentación justificativa del cumplimiento de los requisitos exigidos. En la segunda se realizaban las pruebas técnicas, test psicotécnico y entrevistas personales, además de valoración de algunos de los requisitos.
La sociedad pública, NASURSA, realizó, tras la primera fase, una preselección, que no se había publicitado, eliminando, entre otros, a la promotora de la queja, en función de unos criterios selectivos desconocidos por los participantes. La introducción de esta fase, no prevista en los anuncios de convocatoria publicados, se compadece mal con los principios de concurrencia, igualdad, mérito y capacidad, que han de presidir cualquier selección de personal que haya de ejercer funciones públicas encomendadas a un ente instrumental de la Administración Pública, como es NASURSA.
Se vulneraron, por tanto, los principios de concurrencia, mérito y capacidad al no permitir a la promotora de la queja participar en las pruebas, test y entrevistas que, junto con la valoración de la documentación, conforman la puntuación diferenciadora del mérito y capacidad de cada uno de los participantes.
Bien es cierto, como expone el informe departamental, que la Ley Foral 15/2004, de 3 de diciembre, de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra, establece en su artículo 121.2 que las sociedades públicas de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra se regirán por el ordenamiento jurídico privado, sin perjuicio de las especialidades establecidas en la normativa administrativa aplicable en materia presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y contratación.
Es, decir, quedan excluidas del ámbito jurídico privado aquellas materias que suponen un efectivo control de los recursos públicos, para incluirlo en el campo administrativo que impone en su normativa un procedimiento más rigorista y garantista en pro del interés general.
La igualdad ante la ley en el acceso a la función pública, de acuerdo a los principios de libre concurrencia, mérito y capacidad, con independencia de la forma jurídica (sociedad pública o Administración) en que se constituya el ente empleador, es un principio básico que ampara derechos constitucionales de los ciudadanos, principios que siguiendo la hermenéutica de las materias ejercidas por las sociedades públicas, a las que debe aplicarse el derecho administrativo, se incardinan en el campo de lo público, en definitiva, de la garantía del respeto efectivo de los derechos individuales de los ciudadanos mediante la aplicación de la normativa administrativa.
A criterio de esta Institución, la selección de personal para el acceso a las funciones encomendadas a las sociedades públicas siguiendo los parámetros marcados por el derecho administrativo, no suponen en modo alguno quebranto de la naturaleza mercantil de NASURSA, creada por el Gobierno de Navarra como instrumento ágil y eficaz en la consecución de los fines establecidos en el mercado del suelo en Navarra.
A mayor abundamiento, conviene recordar el informe de la Cámara de Comptos sobre las Empresas Públicas de Navarra, correspondiente al ejercicio de 2004, en el que exponía que “en materia de personal, les es aplicable el Derecho Laboral, pero como instrumentos del poder público, en sus actuaciones deben respetar los principios constitucionales de interdicción de la arbitrariedad, igualdad, mérito y capacidad en la selección de personal. Estos principios requieren, para ser efectivos, la aplicación de otros como los de publicidad, concurrencia y objetividad, que garanticen la realización de un proceso de selección de personal objetivo y motivado” y acababa recomendando:
“Promulgar un marco legal en el que se regule el procedimiento objetivo para la selección de personal en las empresas públicas, procedimiento basado en criterios que garanticen el cumplimiento de los principios constitucionales de interdicción de la arbitrariedad, igualdad, mérito y capacidad.
Regular y aplicar en las empresas públicas procedimientos internos para la realización de la selección de personal conforme a los anteriores principios.
Dejar constancia escrita y documental del procedimiento seguido en la selección de personal”.
Por todo lo anterior, de conformidad con el artículo 34.1 de la Ley Foral reguladora de la Institución
Recordar al Departamento de Ordenación del Territorio y Vivienda del Gobierno de Navarra, el deber legal de respetar los principios constituciones de igualdad ante la ley, interdicción de la arbitrariedad, libre concurrencia, mérito y capacidad en la selección de personal para cubrir puestos de trabajos en la Sociedad “Navarra de Suelo Residencial, S.A. (NASURSA), ajustándose a lo establecido en la normativa administrativa, debiendo proceder a la realización de las actuaciones precisas para que tales principios se cumplan “de facto” en la contratación del puesto de Licenciado en Derecho al que se refiere la queja interpuesta por la Sra. [?].
Conceder un plazo de dos meses al Departamento de Vivienda y Ordenación del Territorio para que notifique a esta Institución si adopta medidas adecuadas en el sentido expuesto o informe de las razones para no hacerlo, con la advertencia de que de no hacerlo así, incluiré este extremo en el informe anual relativo al ejercicio 2009 que presentaré al Parlamento de Navarra.
El Defensor del Pueblo de Navarra
Francisco Javier Enériz Olaechea
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