Resolución 169/2008, de 4 de diciembre, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, por la que se resuelve la queja formulada por doña [?].

04 diciembre 2008

Bienestar social

Tema: Discrepancia con el procedimiento de acogida seguido respecto de su hija y la falta de información sobre el mismo

Exp: 08/491/B

Nº: 169

Bienestar Social

ANTECEDENTES

El día 6 de octubre del año en curso, se presentó escrito de queja por parte de Dª. [?], por el que formulaba una queja frente al procedimiento seguido para la guarda de hecho de su hija menor de edad [?].
Expone que, a finales de 2007, se enteró de que los abuelos maternos de la menor habían obtenido un certificado de acogida de la menor a su favor y que en ningún momento del proceso seguido le fue notificada la existencia del mismo, ni fue citada para formular alegaciones, ni recibió ningún otro tipo de comunicación que le permitiera conocer el procedimiento de acogida al que estaba sometida su hija. En suma, que se le ha generado indefensión. Solicita que examinemos si el procedimiento administrativo de otorgamiento del documento de acogida ha sido ajustado a derecho.
Examinada la queja, nos dirigimos al Departamento de Asuntos Sociales, Familia, Juventud y Deporte del Gobierno de Navarra, en relación con el asunto planteado. Con fecha de 13 de noviembre de 2008 ha tenido entrada en esta Institución informe del citado Departamento, del siguiente tenor literal:
"En relación con su escrito referente a la queja formulada ante esa Institución por Dª [?], frente a procedimiento seguido para el acogimiento de la menor [?] (expediente 08/491/8), he de manifestarle lo siguiente:
Con fecha 21 de mayo de 2007 se recibió en la Dirección General de Familia Infancia y Consumo de este Departamento un oficio remitido por la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el que se solicitaba se procediese a valorar la situación en la que se encontraba la menor".
A dicho oficio se adjuntaba la siguiente documentación:

Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia N° 3 de divorcio entre [?] y [?], padres de [?] y de [?], de fecha 19-12-2006.
Escrito de [?] al Juzgado de 1ª Instancia N° 3 de Pamplona solicitando aclaración de la resolución judicial, de fecha 19-12-2006, de divorcio de [?].
Auto de Aclaración del Juzgado de Primera Instancia N° 3 de Pamplona denegando la solicitud de aclaración anterior.
Comparecencia de [?] ante la Fiscalía de Menores, con fecha 15-05-2007, en la que expone su aceptación a que su hija viva bajo la guarda de sus abuelos maternos y en la que solicita que dicha situación sea valorada, por si pudiera ser constitutiva de riesgo.
Diligencia de constancia del Fiscal de Menores, de fecha 16/05/2007, en contestación a la comparecencia de [?], en la que se señala que la menor [?] "no se encuentra en situación de desprotección, dado que la misma se encuentra acogida o residiendo con sus abuelos maternos". Procede acordar que se siga manteniendo la situación de archivo del expediente de protección de la menor.
Del examen de dicha documentación debe destacarse, en primer lugar, la comparecencia del 15 de mayo de 2007 en Fiscalía, de doña [?], en la que la misma pone de manifiesto que ella no está viviendo con su hija, a pesar de ser la depositaria de su guarda en virtud de la sentencia de divorcio de ella y el padre de la menor. Dicha guarda no se estaría ejerciendo por haberse llegado a una situación de convivencia con su hija de muy difícil manejo. Por este motivo, su hija estaría viviendo con sus abuelos maternos situación que ella no pretendería denunciar. Sí se solicita, no obstante, a la Fiscalía que se lleve a cabo una valoración de la situación de riesgo de [?], en el domicilio de los abuelos.
En este sentido, resulta igualmente destacable que, con fecha 16 de mayo de 2007, el Fiscal de Menores dicta el archivo del expediente de protección, en cuya valoración se destaca la no existencia de desprotección de [?], al encontrarse perfectamente atendida por sus abuelos maternos.
A la vista de estos antecedentes y ante la solicitud de nueva valoración efectuada por la Fiscalía a la Dirección General de Familia se lleva a cabo la apertura del expediente N° 003-000868-2007 a nombre de la menor [?].
En torno a esas mismas fechas entra en contacto con la Sección de Protección del Menor la abuela materna de [?], doña [?]. Refiere la situación de guarda de hecho que está ejerciendo junto a su marido Fernando Ilundáin Ilundáin sobre su nieta [?], circunstancia que resulta coincidente con la información remitida por el Ilmo. Sr. Fiscal de Menores.
Dª [?] expone que, dado que la guarda de hecho no está constituida ni administrativa ni judicialmente, no dispone de ningún documento que confirme dicho ejercicio. Sin embargo necesitaría algún documento que respaldara lo que ciertamente es un hecho.
Siendo sensibles con dicha petición y comprendiendo las dificultades administrativas con las que se puede encontrar ante diversos estamentos, se elabora un certificado en el que consta que la menor [?] se encuentra en acogimiento de hecho con sus abuelos maternos, don [?] y doña [?].
Dicha decisión viene motivada tanto por el hecho de que se acaba de llevar a cabo la apertura del expediente de [?] en la Sección de Protección del Menor que va a desencadenar la valoración correspondiente, como, sobre todo, por la valoración llevada a cabo por el Ilmo. Sr. Fiscal de Menores en la que se constata, con fecha de 16 de mayo de 2007, que [?] no se encuentra en situación de desprotección y que se encuentra acogida o residiendo con los abuelos maternos.
Queda pues evidenciado que con la emisión de este certificado no se ha procedido en ningún momento a la regulación administrativa de una situación de desprotección o de desamparo, que hubiera podido requerir la puesta en marcha de un acogimiento familiar en alguna de sus modalidades. Por el contrario, se ha sido sensible a la petición de los abuelos maternos debido al conocimiento que tenemos de las dificultades que en la vida diaria se pueden encontrar al no disponer de ningún documento que acredite la situación de guarda de hecho. En este sentido ha de tenerse en cuenta que la figura de la guarda de hecho se encuentra recogida en el Código Civil, siendo una figura estaba reconocida y valorada por la Fiscalía de Menores. Por todo ello se extiende dicho documento.
En cuanto al proceso de valoración de la situación de [?] a cuya apertura se ha hecho referencia anteriormente, caber al respecto informar lo siguiente:
Se mantuvieron entrevistas y contactos telefónicos con los padres de la menor, Dª [?] y D. [?]; con la abuela materna, Dª [?] y con la propia menor; así como con la terapeuta del Servicio de Orientación Familiar, al que acuden abuela y nieta, doña [?].
Del proceso de valoración, se desprende:

La existencia de un conflicto intrafamiliar de muchos años de duración y que se objetiva fundamentalmente entre la madre y la abuela de la menor.
El deseo de [?] que en esos momentos cuenta ya con 17 años) de continuar viviendo con sus abuelos maternos.
La existencia de dificultades de convivencia entre [?] y los abuelos, que no impiden dicha convivencia y que para su afrontamiento, ambas acuden voluntariamente al Servicio de Orientación Familiar, espacio al que continúan acudiendo en la actualidad
La correcta evolución de [?] en sus estudios (en esos momentos cursa 20 de bachillerato en el Colegio [?], al que acude asiduamente, tiene buen comportamiento y su rendimiento es aceptable, no existiendo evidencias de consumos ni de relaciones de riesgo)
En definitiva, no se objetiva ninguna situación de desprotección ni de desamparo que requiera la intervención de esta Sección de Protección. La posible existencia de situación de riesgo que pudiera sobrevenir por las dificultades de convivencia entre la menor y sus abuelos maternos, está perfectamente abordada a través del Servicio de Orientación Familiar.
Estas conclusiones fueron trasladadas a doña [?] en una entrevista personal que se mantuvo el pasado 28 de noviembre de 2007.
En Ia misma doña [?] pone de manifiesto que ahora no acepta que su hija viva con la abuela materna. Cree que se han vulnerado sus derechos y no consiente esta guarda de hecho, que ella había ratificado ante Fiscalía con anterioridad. Quiere que se le explique el por qué se emitió un certificado desde esta Institución.
En este sentido se le indica que la anterior Jefa de la Sección de Protección del Menor redactó aquél documento para que constara la realidad en la que [?] se encontraba viviendo voluntariamente con su abuela; que dicho documento se extendió para facilitarle los trámites administrativos que requiriera pero que el mismo carece de un valor constitutivo de una situación jurídica. Se intenta poner, además, de relieve, que el conflicto intrafamiliar existente plantea la necesidad de un tratamiento terapéutico que incluya a todas las partes implicadas.
Con posterioridad a esta entrevista, se recibe en la Sección de Protección del Menor, una nueva Instancia General remitida por [?] acompañando a un manuscrito firmado por ella y diversa documentación en la que destacan dos denuncias formuladas por ella y contra su madre, por insultos y amenazas.
Con fecha 12 de diciembre de 2007, el actual Jefe de la Sección de Protección del Menor, D. [?] remite una carta a Dª [?] dando respuesta a su Instancia General, cuyo contenido transcribimos:
"Estimada Señora:

En contestación a la Instancia General recibida en esta Sección de Protección del Menor, cabe informarle:

El Equipo de Menores en Conflicto Social ha realizado, a instancia de la Fiscalía de Protección, la valoración de la situación de la menor de 17 años de edad [?].

En esta valoración no se han observado indicadores que supongan desprotección para la menor ni factores que comporten un riesgo social para la misma.

Entendiendo que se trata de un conflicto de relación intrafamiliar, el caso se derivó al Servicio de Orientación Familiar con el fin de recibir el Tratamiento Terapéutico y el apoyo psicológico adecuado para resolver el conflicto existente.

Por tanto no procede por parte de este Equipo Técnico la adopción de otras medidas de protección, al considerar apropiada y suficiente la propuesta realizada."

Por cuanto antecede, no podemos compartir las afirmaciones expuestas por Dª [?] en su queja, puesto que el inicio del expediente vino motivado a instancias de la Fiscalía de Menores, no se hizo nada a sus espaldas y en todo momento se han mantenido contactos con todas las partes implicadas, ofreciéndose a las mismas cuanta información, explicaciones y recursos han sido precisos.

ANÁLISIS

A efectos de la adecuada resolución de esta queja, conviene precisar que el objeto de la misma, conforme al escrito de queja, es la falta de información por parte de la Sección de Protección del Menor a doña [?] de la emisión de un certificado de guarda de hecho de su hija por los abuelos maternos. Y, en efecto, todo indica que a Dª [?] no le fue notificada la intención de emitir ese documento, ni se le dio trámite de audiencia en su calidad de madre biológica de la menor. La interesada, en definitiva, se queja de la indefensión que le ha generado esta actuación de la Sección de Protección del Menor.
La guarda de hecho viene regulada en los artículos 303 y siguientes del Código Civil, refiriéndose a la persona que, sin tener potestad sobre un menor ni un deber específico de protección, ejerce voluntariamente respecto del menor alguna de las funciones propias de las instituciones tutelares o se encarga de su custodia, protección y gestión de sus intereses. Ciertamente, como expone el Departamento en su informe, un certificado en el que se hace constar la situación de guarda de hecho en que se encuentra la menor [?], carece de valor constitutivo de situación jurídica alguna pues no regulariza administrativamente una situación de desprotección. La razón de su emisión no parece ser otra que la de constatar un hecho para facilitar a los abuelos maternos guardadores de la menor la realización de determinados trámites administrativos.
No obstante lo anterior, la Ley Foral 15/2005, de 5 de diciembre, de promoción, atención y protección a la infancia y a la adolescencia, establece en su artículo 38, rubricado "criterios de intervención", que, en la adopción de las medidas de protección, las Administraciones Públicas procuraran la participación de los padres en todas las medidas a adoptar. Obviamente, como ya hemos hecho notar, la emisión del certificado que nos ocupa no implica una concreta intervención de la que se derive una situación jurídica nueva respecto de la menor y que implique, a su vez, condicionantes o limitaciones para la madre biológica, pero no deja de ser un documento de cierta relevancia en cuanto declara por primera vez la existencia de una situación jurídica -la guarda de hecho-, de la que pueden derivarse derechos y deberes para las partes implicadas. Por ello, considera esta Institución que el referido mandato legal de que, siempre que sea posible, se procure la participación de los padres en las intervenciones y actuaciones de las Administraciones Públicas, entendemos que es extensible y aplicable a la emisión de este tipo de documentos que vienen a reconocer oficialmente una determinada situación, en este caso, una guarda de hecho.
Supuesta la premisa antedicha, esto es, que en las intervenciones de las Administraciones Públicas sobre menores ha de perseguirse siempre la mayor participación posible de los padres biológicos, resulta oportuno recomendar al Departamento de Asuntos Sociales, Familia, Juventud y Deporte, que, en casos como el presente, se dé conocimiento y audiencia a los padres biológicos o al que ostente la patria potestad respecto de la emisión de documentos solicitados por terceros que certifiquen la situación en que legalmente se encuentran sus hijos.

Por todo lo anterior, y de conformidad con el artículo 34.1 de la Ley Foral reguladora de la Institución

RESUELVO:

Entender que se ha vulnerado el derecho de doña [?] a ser informada y participar en la actuación -emisión del certificado- seguida por la Sección de Protección del Menor respecto de su hija [?].
Recomendar al Departamento de Asuntos Sociales, Familia, Juventud y Deporte, que siempre que sea posible cumpla el mandato de posibilitar la participación de los padres en las actuaciones administrativas, recogido en el artículo 38 de la Ley Foral 15/2005, de 5 de diciembre, de promoción, atención y protección a la infancia y a la adolescencia.
Conceder un plazo de dos meses al Departamento de Asuntos Sociales, Familia, Juventud y Deporte del Gobierno de Navarra, para que informe sobre la aceptación de esta recomendación o, en su caso, de las razones que estime para no aceptarla, con la advertencia de que de no hacerlo así, incluiremos el caso en el informe anual al Parlamento de Navarra en los términos del citado precepto legal.
Notificar esta resolución a la interesada y al Departamento de Asuntos Sociales, Familia, Juventud y Deporte del Gobierno de Navarra, indicándoles que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

El Defensor del Pueblo de Navarra

Francisco Javier Enériz Olaechea