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Acceso a empleo público
Tema: Contratación de trabajador municipal sin seguirse el procedimiento legal de selección
ANTECEDENTES
Con fecha 28 de julio de 2010, tuvo entrada en esta Institución un escrito presentado por don [?], en el que formulaba una queja frente al Ayuntamiento de Cáseda, por la contratación de una persona sin seguirse el procedimiento legal de selección.
Exponía que, en las oficinas del Ayuntamiento, actualmente trabaja una mujer como auxiliar administrativo, que ha sido contratada por el Ayuntamiento sin haber seguido el procedimiento legal para la contratación de personal, esto es, sin cumplir los principios de publicidad, igualdad, mérito, capacidad.
Manifestaba que debe exigirse al Ayuntamiento de Cáseda que convoque la plaza conforme a alguno de los procedimientos legalmente establecidos, de manera que todos los ciudadanos interesados puedan optar en igualdad de condiciones al puesto de trabajo.
Examinada la queja, y a fin de determinar las posibilidades concretas de actuación de esta Institución, de conformidad con lo establecido en la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, reguladora de la misma, se solicitó al Ayuntamiento de Cáseda, que informara sobre las cuestiones suscitadas.
Con fechas de 16 de agosto y 13 de septiembre de 2010, tuvieron entrada los informes solicitados en los que, en síntesis, se indica que, en efecto, una persona está contratada como oficial administrativo por acumulación de tareas en la secretaría municipal con jornada reducida, y que el tipo de contrato formalizado es un contrato de asistencia administrativa, y que para este tipo de contratos la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos, en su artículo 73.3.d) permite la adjudicación del correspondiente contrato sin más trámites que la previa reserva de crédito y la correspondiente factura cuando la cuantía es inferior a 15.000 euros, IVA excluido, y que la contratación de esta persona se engloba en ese supuesto al no alcanzar su retribución anual los 15.000 euros, IVA excluido.
ANÁLISIS
El artículo 70.1 de la referida Ley Foral de Contratos Públicos, establece que el procedimiento negociado es un procedimiento de adjudicación no formalizado, en el que la Administración consulta y negocia las condiciones del contrato con uno o varios empresarios de su elección y selecciona la oferta justificadamente.
Seguidamente, el artículo 73 de la misma Ley Foral de Contratos Públicos, regula los supuestos en los que es posible el procedimiento negociado sin publicidad comunitaria. Su apartado 3, dedicado al contrato de asistencia, describe los supuestos en los que puede recurrirse a este procedimiento. Y en su punto d) señala el siguiente:” En los contratos cuyo valor estimado no exceda de 90.000 euros, IVA excluido. Si el valor estimado no excede de 15.000 euros, IVA excluido, los únicos trámites exigibles serán la previa reserva de crédito, conforme a la legislación presupuestaria aplicable, y la presentación de la correspondiente factura, salvo en los contratos inferiores a 3.000 euros, IVA excluido, en los que únicamente se exigirá la presentación de la factura.”
A su vez, el artículo 4.3 de la citada Ley Foral 6/2006, de 9 de julio, de Contratos Públicos, define el contrato de asistencia en la siguiente forma:
“Se entiende por contrato de asistencia aquél celebrado por una entidad o entidades sujetas a la presente Ley Foral o contratante, y distinto de los contratos de obras o de suministro, mediante el que se encarga por un precio a un empresario o profesional, denominado contratista, la prestación de uno de los servicios señalados en el Anexo II de la presente Ley Foral, bien al contratante o bien, por cuenta del contratante, a un tercero o al público en general.
Estos contratos tendrán un plazo de vigencia de cuatro años, incluidas todas sus prórrogas, salvo que por circunstancias excepcionales fuese necesario un plazo mayor para satisfacer las necesidades de la entidad contratante, con respeto, en todo caso, a los principios de una libre y efectiva competencia en el mercado.”
Es objeto, pues, del contrato de asistencia prestar uno de los servicios señalados en el Anexo II de la Ley Foral a la entidad contratante, a un tercero o al público. No se trata de cualquier servicio que pueda convenir a la Administración, sino de alguno de los servicios expresamente enumerados en el Anexo II de la Ley Foral, en el que se establece una lista de supuestos tasados. A la vista del mismo, resulta evidente que no tienen encaje en el tipo de contrato de asistencia la relación de servicio de los funcionarios y empleados públicos y los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad.
Pueden ser contratista personas físicas o jurídicas que acrediten su solvencia financiera y profesional. Así pues, conforme a la terminología usada, cuando se trata de contratar una persona física, es un contrato abocado a la contratación de “profesionales” con unos conocimientos técnicos específicos. El plazo máximo de vigencia es de cuatro años, incluidas todas sus prórrogas. En el supuesto residual del artículo 73.3.d), que ha sido el utilizado por el Ayuntamiento, se debe consultar y negociar los términos del contrato con al menos tres empresas, siempre que sea posible, documentando debidamente dicha actuación.
Respecto de los trámites y formalidades necesarios, en razón de la información recibida, cabe apreciar los siguientes vicios:
- El Ayuntamiento no consultó y negoció el contrato con, al menos, tres personas, como era posible en este caso.
- Dispone el artículo 22.3 de la Ley Foral de Contratos que no puede fraccionarse el objeto del contrato para disminuir su cuantía y eludir los requisitos de publicidad o el procedimiento de adjudicación que corresponda. Y todo indica que en este caso se ha fraccionado el objeto del contrato de asistencia, suscribiéndose sucesivos contratos a efectos de que ninguno supere el tope de 15.000 euros. Y cuando la Administración celebra sucesivos contratos de asistencia de carácter anual para cubrir una necesidad permanente, está actuando fuera de la legalidad toda vez que este contrato está previsto única y exclusivamente para la cobertura de necesidades, tareas o servicios, que se agotan en la consumación del objeto contractual. La Ley Foral de Contratos Públicos no prevé ni admite sucesivos contratos de asistencia para la misma tarea o servicio. Prevé un único contrato, que, a lo más, puede ser prorrogado.
En cuanto al objeto del contrato, puede adelantarse desde ahora la total inadecuación de la figura contractual elegida por el Ayuntamiento (contrato de asistencia), por las razones que seguidamente se exponen.
- Mediante el contrato de asistencia no se puede contratar cualquier servicio, sino únicamente los expresamente enumerados en el Anexo II de la Ley Foral de Contratos Públicos. Los contratos de asistencia suscritos por el Ayuntamiento y la persona contratada lo son para la realización de funciones administrativas propias de la secretaría municipal (en el informe municipal se dice que se ha contratado a un oficial administrativo). Pues bien, en el Anexo II no aparecen enumerados “servicios administrativos”, es decir, no se enumeran tareas administrativas propias de la función pública, y no se enumeran porque, obviamente, no deben ser objeto de un contrato de asistencia, contrato reservado para tareas de especialización profesional (arquitectura, ingeniería, asesoría jurídica, etc., según el Anexo II). Es más, el Ayuntamiento indica en su informe que en función del volumen de trabajo y para un mejor servicio al público, tiene previsto aprobar en la plantilla orgánica un nuevo puesto de trabajo para cubrir dichas necesidades. Así pues, admite expresamente que las tareas contratadas son propias de la “función pública” a desempeñar por un empleado público.
El conjunto de personas al servicio de una Administración y vinculadas con ésta por una relación jurídica de empleo público, se denomina “función pública”. Los empleados públicos son, normalmente, funcionarios públicos con vinculación estatutaria permanente, pero también pueden ser funcionarios interinos, que ocupan plazas de funcionarios vacantes; personal contratado en régimen administrativo, que se contrata por un tiempo determinado para realizar trabajos o tareas específicas, aunque también para ocupar vacantes de funcionarios; y contratados laborales, que suelen desarrollar actividades no reservadas a los funcionarios o propias de la “función pública”.
Las tareas que está desarrollando la persona contratada por el Ayuntamiento de Cáseda, labores administrativas de la secretaría municipal, son propias de la función pública, a ejercer, por tanto, por un funcionario o, en su defecto, por una persona contratada en régimen de Derecho Administrativo hasta que se cubra la plaza definitivamente. Recordemos que el Ayuntamiento tiene intención de crear una plaza de plantilla para el desempeño de estas tareas, por lo que las considera, no esporádicas, sino permanentes. Pues bien, el régimen propio para la contratación de esta persona es el de la “función pública” cuyo régimen viene establecido en el Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, no el de la legislación de contratos públicos. Mientras no se cree la plaza de plantilla, el vínculo más adecuado es el de una contratación en régimen de Derecho Administrativo.
Entonces, a tenor del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, la selección de las personas a contratar en régimen administrativo, al igual que la de los funcionarios, está sometido a convocatoria pública mediante pruebas objetivas basadas en lo principios de mérito y capacidad.
Y resulta evidente que el Ayuntamiento de Cáseda, al objeto de evitar el obligado sistema de selección basado en los principios de publicidad, mérito y capacidad, ha acudido y utilizado una forma o modalidad contractual no aplicable al caso.
Por todo lo anterior, y de conformidad con el artículo 34.1 de la Ley Foral reguladora de la Institución,
Recordar al Ayuntamiento de Cáseda su deber legal de someter la contratación del personal que desarrolle tareas propias de la función pública, a los principios y criterios de selección establecidos en el Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra.
Recomendar al Ayuntamiento de Cáseda que, de oficio, instruya un expediente de declaración de invalidez del contrato de asistencia suscrito, conforme al procedimiento y efectos previstos en el artículo 127 de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos.
Conceder un plazo de dos meses al Ayuntamiento de Cáseda, para que informe sobre la aceptación del recordatorio y recomendación hechos, y de las medidas a adoptar al respecto, o, en su caso, de las razones que estime para no aceptarlos, con la advertencia de que, de no hacerlo así, incluiré el caso en el informe anual al Parlamento de Navarra en los términos previstos en el apartado segundo del artículo 34 de la Ley Foral reguladora de esta Institución.
El Defensor del Pueblo de Navarra
Francisco Javier Enériz Olaechea
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