Compartir contenido
Bienestar social
Tema: Situación de desprotección de menores y falta de formalización de acogimiento
Exp: 11/485/B
Nº: 153
Bienestar Social
Con fecha 18 de julio de 2011, tuvo entrada en esta institución un escrito, presentado por doña [?], en el que formulaba una queja relativa a la situación de desprotección en que se encuentran dos sobrinos suyos.
Exponía que, desde diciembre de 2009, su sobrino [?] vive con ella debido a la falta de asunción, por sus progenitores, de las responsabilidades inherentes a la patria potestad.
Señalaba que, en los casos en que se ha puesto en contacto con los servicios de protección al menor, se le ha indicado, reiteradamente, que, antes de formalizar el acogimiento, es preciso realizarle una entrevista personal y que “ya le llamarán”.
Denunciaba la situación en que se encuentran los menores y la demora en propiciar el acogimiento, que, de hecho, lo están asumiendo.
Examinada la queja, y a fin de determinar las posibilidades concretas de actuación de esta institución, de conformidad con lo establecido en la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, reguladora de la misma, se solicitó al Departamento de Política Social, Igualdad, Deporte y Juventud, que informase sobre la cuestión planteada.
La autora de la queja denuncia la situación en que se encuentran dos sobrinos suyos, a los que prestan asistencia ella y sus padres, abuelos de los menores, ante la falta de asunción y ejercicio de las responsabilidades inherentes a la patria potestad por parte de los progenitores (en la queja, se hace referencia exclusiva a la madre). Al tiempo, solicita que se regularice esta situación de hecho, pidiendo que se formalice un acogimiento familiar.
Por parte del Departamento de Política Social, Igualdad, Deporte y Juventud, se describen las actuaciones llevadas a cabo con estos menores desde el año 2006 y se afirma que, habida cuenta de que los mismos cuentan, en efecto, con el apoyo de la familia materna y de que se aprecia una evolución favorable, no se observan elementos que justifiquen una intervención prioritaria. No obstante, se muestra la disposición a que, previos los trámites pertinentes (valoración de los menores y declaración de idoneidad de los solicitantes), puedan formalizarse los acogimientos solicitados. Entretanto, se explica que existe una situación de guarda de hecho, figura amparada legalmente.
Sin perjuicio de que los servicios de protección del menor hayan seguido los casos de estos dos menores, realizando determinadas intervenciones en relación con los mismos, y de la disposición favorable a formalizar la situación de hecho existente, esta institución estima pertinente formular algunas consideraciones acerca del asunto.
En primer lugar, ha de subrayarse que, aun cuando la situación de la guarda de hecho esté contemplada en el Código Civil -con una finalidad específica, consistente, esencialmente, en permitir un control judicial a posteriori de una situación fáctica-, la misma no constituye la respuesta más adecuada ante una posible situación de desprotección de los menores, ni una de las medidas de protección previstas por la Ley Foral 15/2005, de 5 de diciembre, de Promoción, Atención y Protección a la Infancia y a la Adolescencia.
En la doctrina, se ha definido al guardador de hecho como “la persona que, careciendo de potestad legal sobre un menor o una persona incapacitada o susceptible de serlo, ejerciera respecto de ellos alguna de las funciones propias de las instituciones tutelares o se hubiera encargado de su custodia y protección o de la administración de su patrimonio y gestión de intereses”, y se ha considerado de forma prácticamente unánime que tal situación ha de ser transitoria y que debe sustituirse por alguna de las figuras legalmente previstas en el plazo más breve posible. En este sentido, se ha señalado que el menor acogido por un guardador de hecho se encuentra en una situación precaria, por cuanto no tiene debidamente garantizado su derecho a la asistencia y protección, de forma que la Administración no podrá ser ajena a estas situaciones.
Existen, ciertamente, en la doctrina civilista y en la jurisprudencia de este orden, pronunciamientos que reconocen la sustantividad jurídica propia de esta figura (hay quienes, por el contrario, niegan tal sustantividad, calificando la guarda de hecho de situación meramente fáctica), e, incluso, se ha suscitado el debate de la posible concurrencia o no en estos casos del elemento objetivo que requiere la situación de desamparo, esto es, de la falta efectiva de asistencia y protección del menor. Empero, aun en pronunciamientos en que se reconoce dicha sustantividad y se concluye que no existe tal desamparo, precisamente porque los guardadores de hecho lo evitan -en este sentido, la Sentencia 181/2004, de 22 de diciembre, de la Audiencia Provincial de Cádiz-, se destaca que la regulación de la guarda de hecho es esencialmente a posteriori y que la misma no significa dotar a esta institución de permanencia, pues no se regula hacia el futuro ni se completa totalmente la regulación, ya que ese futuro o desenlace natural, a la mayor brevedad, es la constitución de la tutela o la declaración de incapacidad.
En definitiva, esta institución ha de declarar que, aun cuando la guarda de hecho sea una figura contemplada legalmente, la protección para los menores que de ella se deriva cabe calificarla de precaria, de tal modo que el Departamento de Política Social, Igualdad, Deporte y Juventud debe intervenir con la mayor celeridad, adoptando la medida legal de protección correspondiente y adecuada, en función de las circunstancias del caso.
Por otro lado, hechas las anteriores precisiones en relación con la figura de la guarda de hecho, hemos de señalar que, en este caso, lo que viene a reclamar la autora de la queja es que la situación de guarda existente adquiera naturaleza jurídica y, en este sentido, que la Administración pública propicie el acogimiento familiar que ya se está produciendo en la práctica, solicitud que, según se expone en el informe del Departamento de Política Social, Igualdad, Deporte y Juventud, también formula la madre de los menores.
A este respecto, en referencia a la declaración de idoneidad a que se alude en el informe emitido y al elemento temporal, ha de repararse en que el Decreto Foral 69/2008, de 17 de junio, por el que se aprueba la Cartera de Servicios de Ámbito General, contempla el servicio de acogimiento familiar y dispone plazos tanto para la valoración de la situación de los menores y de la familia biológica (tres meses), como para la valoración de la idoneidad de los solicitantes del acogimiento (tres meses, si, como en el caso, existe familia acogedora extensa), plazos que, de acuerdo con lo informado, ya habrían sido superados.
En consecuencia con todo lo razonado, esta institución recomienda que se ponga fin a la mayor brevedad a la situación de guarda de hecho actualmente existente, pues tal situación ha de ser, por naturaleza, transitoria, y su duración la menor posible, adoptando, a la luz de las circunstancias que concurran, alguna de las medidas de protección formalmente previstas en la Ley Foral 15/2006, de 5 de diciembre, de Promoción, Atención, y Protección a la Infancia y a la Adolescencia.
Y si, como se desprende del informe de la Administración, la familia materna está ejerciendo, por vía de hecho, la guarda de estos menores de forma adecuada, no parece que deba haber impedimento de fondo para que tal situación fáctica adquiera naturaleza jurídica, formalizándose los correspondientes acogimientos en familia extensa. Si la guarda de hecho ejercida por los familiares de la madre es conocida por la Administración, y tolerada por considerar que no perjudica, sino al contrario, al desarrollo de los menores, es razonable que la misma situación se dé con el adecuado título jurídico.
Por todo lo anterior, y de conformidad con el artículo 34.1 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de Navarra,
Recordar al Departamento de Política Social, Igualdad, Deporte y Juventud del Gobierno de Navarra, su deber legal de poner fin, con celeridad, a la situación de guarda de hecho actualmente existente, por ser esta una institución llamada a ser transitoria y provisional, y que proporciona una protección precaria a los menores.
Recomendar al Departamento de Política Social, Igualdad, Deporte y Juventud del Gobierno de Navarra, que, a la luz de las circunstancias concretas de los casos de los menores aludidos en la queja, adopte la medida o medidas de protección que estime adecuadas, de entre las previstas por la Ley Foral 15/2006, de 5 de diciembre, con asunción, al menos, de la guarda y formalización de la misma a través de los acogimientos en familia extensa solicitados.
Conceder un plazo de dos meses al Departamento de Política Social, Igualdad, Deporte y Juventud del Gobierno de Navarra, para que informe sobre la aceptación o no del recordatorio de deberes legales y de la recomendación, y de las medidas a adoptar al respecto, de conformidad con el apartado segundo del artículo 34 de la Ley Foral reguladora de esta institución.
El Defensor del Pueblo de Navarra
Francisco Javier Enériz Olaechea
Compartir contenido