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Función Pública
Tema: Denegación de su derecho a disfrutar las vacaciones pendientes del año 2008, no disfrutadas a causa de su maternidad
ANTECEDENTES
El día 1 de abril de 2009, tuvo entrada en esta Institución un escrito presentado por Dª. [?], por el que formulaba una queja relativa a la denegación de su derecho a disfrutar de las vacaciones pendientes del año 2008.
Exponía que es ATS del Servicio de Cirugía del Hospital Virgen del Camino. Durante el año 2008 no pudo disfrutar de 18 días de vacaciones por incapacidad temporal derivada de embarazo. Finalmente, en el mes de enero de 2009 ha dado a luz, habiendo finalizado su baja por maternidad el pasado 7 de mayo.
Por ello, al amparo de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, y del artículo 6.2 del Decreto Foral 11/2009, de 9 de febrero por el que se aprueba el Reglamento de vacaciones, licencias y permisos del personal funcionario de las Administraciones Públicas de Navarra, con fecha 9 de marzo del presente año, solicitó el disfrute de los 18 días de vacaciones del año 2008, en el presente año 2009, una vez terminase su baja por maternidad.
Mediante escrito del Director de Personal del Hospital Virgen del Camino de 9 de marzo de 2009, se le denegó el reconocimiento del derecho a disfrutar de las vacaciones pendientes del año 2008, por cuanto entiende que en aplicación del Decreto Foral 11/2009, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de vacaciones, licencias y permisos del personal funcionario de las Administraciones Públicas de Navarra, en su Disposición Transitoria Única indica literalmente que “las previsiones recogidas en este Reglamento se aplicarán a las licencias y permisos iniciados con anterioridad a su entrada en vigor, siempre que en dicha fecha no haya finalizado su disfrute, y en relación tan solo con el resto del período que le quede por disfrutar al empleado”.
Por ello, entiende el citado Director que para el disfrute de las vacaciones pendientes que solicita no existe retroactividad.
Consideraba la interesada que su solicitud ha sido incorrectamente denegada, por cuanto, de acuerdo con el artículo 6.2 del Decreto Foral 11/2009, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de vacaciones, licencias y permisos del personal funcionario de las Administraciones Públicas de Navarra, y la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, tiene derecho a ello.
Afirma el preámbulo de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que la misma se extiende a la generalidad de las políticas públicas en España, tanto estatales como autonómicas y locales, y que nace con vocación de erigirse en ley-código de la igualdad entre mujeres y hombres y de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral. Al efecto, incorpora una serie de determinaciones dirigidas, en lo que aquí nos interesa, a la máxima protección de las situaciones de embarazo, maternidad y lactancia de la mujer trabajadora. Ejemplos de la positivización de tales determinaciones legales pueden encontrarse, entre otros, en el artículo 8, en el que se establece que constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad; en el artículo 14.7, que sienta como criterio general de actuación de los poderes públicos la protección de la maternidad, con especial atención a la asunción por la sociedad de los efectos derivados del embarazo, parto y lactancia; y en el artículo 51, que dispone similares acciones para el ámbito de la función pública. Estos preceptos legales imponen a los poderes públicos la realización de acciones positivas tendentes a favorecer y proteger las situaciones de embarazo, maternidad y lactancia, y una de las medidas prevista expresamente en el texto de la Ley Orgánica, artículo 59, favorecedoras de la maternidad, según ya hemos constatado, es la posibilidad de que cuando el periodo de vacaciones coincida con una incapacidad temporal derivada del embarazo, parto o lactancia natural, o con el permiso de maternidad, o con su ampliación por lactancia, la empleada pública tenga derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta, aunque haya terminado el año natural al que correspondan. Gozarán de este mismo derecho las personas que estén disfrutando del permiso de paternidad.
No obstante, es opinión de la Dirección General de la Función Pública y del Departamento de Salud, que la Ley Orgánica 3/2007, en lo que aquí interesa, no es vinculante para los poderes públicos de Navarra pues, en definitiva, está ubicada en un Capítulo referido expresamente a la Administración General del Estado. Sin embargo, atendiendo a la finalidad, alcance, contenido global y contexto en que se sitúa la Ley Orgánica 3/2007, no puede compartirse tal interpretación.
A efectos de la toma en consideración por los poderes públicos de Navarra de los postulados de la citada Ley Orgánica, importa resaltar que los artículos 8 y 14.7, donde se sientan los criterios o determinaciones legales globales aludidas, constituyen, conforme a la disposición final primera, regulación de las condiciones básicas que garantizan la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales, de acuerdo con el artículo 149.1.1º CE. No son, pues, meros principios programáticos, sino preceptos legales de aplicación directa en cuanto garantizadores de las condiciones básicas de igualdad de todos los españoles. Y la doctrina del Tribunal Constitucional recuerda que el artículo 149.1.1º CE contiene una habilitación para que el Estado condicione, mediante el establecimiento de unas “condiciones básicas uniformes” (expresión que no es sinónima de las locuciones “legislación básica” o “bases” en el sentido de que las “condiciones básicas” son de plena y exclusiva competencia del Estado y no son susceptibles de desarrollo como si de unas bases se tratara), el ejercicio de las competencias autonómicas al objeto de garantizar la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de sus derechos constitucionales (STC 37/2002). En suma, las premisas sentadas en ambos artículos -considerar discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad, y establecer como criterio general de actuación de los poderes públicos la protección de la maternidad, con especial atención a la asunción por la sociedad de los efectos derivados del embarazo, parto y lactancia- son autenticas determinaciones legales con la naturaleza y alcance de “condiciones básicas uniformes” para todo el Estado y, por tanto, plenamente aplicables en Navarra y vinculantes para sus Administraciones Públicas en cuanto legítima manifestación de la potestad otorgada al Estado por el artículo 149.1.1º CE. Es más, la doctrina científica viene identificando esas “condiciones básicas uniformes” con los contenidos esenciales de los derechos constitucionales.
El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca de la protección de la mujer durante y después del embarazo. Así en su Sentencia núm 324/2006, de 20 de noviembre- RTC 2006/324-, señalando “que la protección de la mujer no se limita a la de su condición biológica durante el embarazo y después de éste, ni a las relaciones entre la madre y el hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, sino que también, en el ámbito estricto del desarrollo y vicisitudes de la relación laboral, condiciona las potestades organizativas y disciplinarias del empresario evitando las consecuencias físicas y psíquicas que medidas discriminatorias podrían tener en la salud de la trabajadora y afianzando, al mismo tiempo, todos los derechos laborales que le corresponden en su condición de trabajadora al quedar prohibido cualquier perjuicio derivado de aquel estado (SSTC 17/2003, de 30 de enero [RTC 2003, 17], F. 3; 161/2004 de 4 de octubre [RTC 2004, 161], F. 3). En este sentido, hemos declarado que «la protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo» (STC 182/2005, de 4 de julio [RTC 2005, 182], F. 4)”.
Continúa dicha sentencia señalando que “una restricción de derechos que podría resultar constitucionalmente legítima si trae origen en causas de fuerza mayor, como es la enfermedad del trabajador, resulta vetada si se anuda a una causa tan íntimamente unida con el sexo como es la maternidad (STC 214/2006, de 3 de julio [ RTC 2006, 214], F. 4). La baja de maternidad está íntimamente relacionada con la condición femenina de la trabajadora. Su principal fundamento no está en la protección a la familia, sino en la de las madres. Como dice el considerando decimocuarto de la Directiva 92/85/CEE (LCEur 1992, 3598), la vulnerabilidad de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, hace necesario un derecho a un permiso de maternidad. Por ello las bajas laborales por esta causa son diferentes de las que se deben a una enfermedad. El carácter justificador de las necesidades de organización del servicio público que puede valer como respaldo de la limitación temporal del derecho a las vacaciones —e incluso su pérdida— en caso de enfermedad, no puede operar en contra de la protección a las madres garantizada constitucionalmente. La enfermedad es una contingencia fortuita con determinadas implicaciones desde el punto de vista de los derechos del trabajador, pero en modo alguno se trata de un valor constitucional vinculado con la posición social y laboral de un sexo específico, como es la maternidad, tanto por su valor intrínseco como por las consecuencias que acarrea para la igualdad de oportunidades laborales de la mujer.
En concreto, como ha tenido ocasión de declarar el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la Sentencia Merino Gómez, de 18 de marzo de 2004 (TJCE 2004, 69), asunto C-342/01, que «cualquier trabajadora ha de poder disfrutar de sus vacaciones anuales en un período distinto del de su permiso de maternidad», y ha de ser así incluso cuando al servirse de tal permiso se haya superado la fecha límite para el goce de las vacaciones.
Concluye dicha sentencia señalando que “la negativa a que la recurrente pudiera disfrutar de sus vacaciones anuales retribuidas, en cuanto se fundó en el momento y las circunstancias de su embarazo y posterior maternidad, constituyó un supuesto de discriminación directa por razón de sexo”.
En el mismo sentido hay que hacer referencia a las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2005 y 21 de marzo de 2006 (RJ/2005/10084 y RJ/2006/2312) en las que se establece que “la situación de incapacidad temporal, que surge con anterioridad al período vacacional establecido y que impide disfrutar de este último en la fecha señalada, tampoco puede ni debe erigirse en impedimento que neutralice el derecho al disfrute de dicha vacación anual que todo trabajador ostenta. Y es conveniente señalar, al respecto, que tiene que ser distinto el tratamiento que merece la incapacidad temporal que surge durante el disfrute de la vacación, pues es un riesgo que, en tal situación, ha de asumir el propio trabajador, con aquella otra que se produce con anterioridad al periodo vacacional y que impide el disfrute de éste en la fecha preestablecida en el calendario previsto, a tal efecto, en la empresa. En este último caso, que es, en definitiva, el que se contempla tanto en la sentencia recurrida como en la que se propone como término referencial, necesariamente, ha de hacerse compatible con el derecho a la baja por incapacidad temporal, sea esta por enfermedad común o por maternidad, con el correspondiente al disfrute de la vacación anual.”
Por tanto, a la vista de toda esta jurisprudencia, es claro que impedir a la autora de la queja el disfrute de las vacaciones que no pudo disfrutar en su momento por estar en situación de incapacidad temporal derivada de embarazo, supone una discriminación por razón de sexo.
Por último, la Dirección General de Función Pública establece la no aplicación del Decreto Foral 11/2009, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Vacaciones, Licencias y Permisos del Personal Funcionario de las Administraciones Públicas de Navarra, publicado en el BON el 26 de febrero de 2009, por no preverse retroactividad alguna al respecto en sus disposiciones transitorias, no siendo aplicable para las vacaciones del año 2008.
En la misma línea, el Departamento de Salud, considera que no es de aplicación a la solicitante el Decreto Foral 11/2009, de 9 de febrero, puesto que al tenor de su Disposición Transitoria Única, el criterio para la concesión se debe aplicar sólo a las licencias y permisos y no a las vacaciones.
A la vista de tales argumentaciones, hemos de destacar, que si bien la interesada solicita 18 días de vacaciones correspondientes al año 2008, estas vacaciones no disfrutadas traen causa directa de una incapacidad temporal por embarazo, seguido de una licencia por parto que se inició en el mes de enero de 2009, por lo que el plazo para el disfrute de las vacaciones correspondientes a 2008 expiró como consecuencia de una licencia. No se trata de un mero supuesto de no disfrute de vacaciones dentro del año natural, sino que el mismo tiene un claro nexo directo con una situación derivada del embarazo.
El artículo 6 del mencionado Decreto Foral, señala lo siguiente:
Tal y como ha quedado reflejado en líneas anteriores el principio de interpretación del ordenamiento jurídico en el sentido más favorable al ejercicio y disfrute de los derechos fundamentales (STC 76/1987), entre ellos el de igualdad, exige que, entre las diversas interpretaciones posibles y examinadas las específicas circunstancias concurrentes en el caso concreto, se opte por aquella solución que contribuya a otorgar la máxima eficacia posible al derecho fundamental afectado (SSTC 133/2001, de 13 de junio, 5/2002, de 14 de enero, y 26/2006, de 30 de enero, y ATC 2672003, de 5 de febrero).
Aplicada la jurisprudencia y anterior normativa al supuesto planteado, y haciendo una interpretación del Decreto Foral en el sentido más favorable, esta Institución considera que la interesada tiene derecho a disfrutar de las vacaciones que no pudo disfrutar en el año 2008 por estar en una situación de incapacidad temporal derivada del embarazo.
Por todo lo anterior, y de conformidad con el artículo 34.1 de la Ley Foral reguladora de la Institución
Recomendar al Departamento de Salud que otorgue a la interesada los 18 días de vacaciones correspondientes al año 2008.
Conceder un plazo de dos meses al Departamento de Salud para que informe sobre la aceptación de esta recomendación y de las medidas a adoptar al respecto, o, en su caso, de las razones que estime para no aceptarla, con la advertencia de que de no hacerlo así, incluiré el caso en el informe anual al Parlamento de Navarra en los términos del citado precepto legal.
El Defensor del Pueblo de Navarra
Francisco Javier Enériz Olaechea
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