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Función Pública
Tema: Denegación del reconocimiento del complemento de destino/especial riesgo
Con fecha 3 de abril de 2009, tuvo entrada en esta Institución un escrito de queja presentado por don [?], Presidente de [?], en el que exponía que varios trabajadores del Servicio Navarro de Salud/Osasunbidea expuestos a riesgos biológicos, habían solicitado, acogiéndose a lo establecido en el art. 9.1 de la Ley Foral 11/1992, de 20 de octubre, de Régimen Específico del Personal Adscrito al Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, se les reconociera el derecho a la percepción del complemento de destino/especial riesgo.
Sus peticiones fueron rechazadas en vía administrativa, viéndose obligados a acudir a la vía contencioso-administrativa, que en la mayoría de los supuestos les reconoció el derecho a la percepción del complemento (entre otras, sentencia nº 237, de 4 de septiembre de 2006, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Pamplona).
Añadía que, en la actualidad, se siguen sustanciando numerosos procedimientos de reconocimiento de complemento de destino/especial riesgo, y, pese a las múltiples sentencias, la Administración, faltando al principio de buena fe que debiera primar en su actuación, espera finalmente al fallo judicial para proceder al reconocimiento.
Asimismo, manifestaba que el personal de Enfermería al que, en función de lo establecido en el art. 2 del Decreto Foral 14/2009, de 23 de febrero, se le ha asignado un complemento compensatorio por la diferencia entre lo que percibía anteriormente por complemento de destino y lo reconocido por el complemento de especial riesgo (máximo del 10% del sueldo correspondiente al nivel) introducido por la Disposición Adicional Decimoséptima de la Ley Foral 21/2008, de 24 de diciembre, de Presupuestos Generales de Navarra, verán frustradas sus expectativas ya que el complemento compensatorio se aplicará en los términos previstos en el art. 21 de la Ley Foral 11/1992, de 20 de octubre, reguladora del régimen especifico del personal adscrito al Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, es decir, que el complemento no se percibirá si el computo global anual retributivo fuese en el presente año una cantidad superior al computo global anual del año anterior. Circunstancia que, en todo caso, va a ocurrir en función de la entrada en vigor del complemento por carrera profesional de enfermería.
Terminaba solicitando que se resuelvan todas las solicitudes planteadas en tiempo, tomando en consideración las sentencias recaídas en la materia, atendiendo a un principio de buena administración y no forzando a los funcionarios a acudir al contencioso-administrativo. Igualmente, que se regule, de oficio y con carácter general, qué unidades han de percibir complemento por exposición a riesgos biológicos.
A fin de resolver en la forma conveniente sobre esta queja y determinar nuestras posibilidades de actuación, de conformidad con las facultades que se confieren a esta Institución en la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, se dirigió escrito al Departamento de Salud para que informase sobre la cuestión planteada en la queja.
Con fecha de 9 de junio de 2009, se recibió el informe de la Sra. Consejera del Departamento de Salud, cuyo tenor literal es como sigue:
“La actuación del SNS-O ha ido en los últimos años precisamente en la dirección de evitar litigiosidad innecesaria y en la de dar una solución lo menos gravosa posible para los miles de afectados por la declaración de exposición en su puesto de trabajo a riesgos ionizantes, efectuada en un gran número de sentencias judiciales, las cuales no solo se pronunciaban acerca de la existencia del riesgo sino que establecieron la retribución del mismo por referencia a la fijación de un determinado índice del complemento de destino.
Para ello, por Acuerdo de Gobierno de Navarra de 18 de febrero de 2008, se fija el índice del complemento de destino aplicable a diferentes puestos de trabajo por razón de su exposición a riesgos radiológicos. Con base en la habilitación contenida en el citado Acuerdo, por Resolución 166/2008, de 18 de febrero, del Director de Recursos Humanos del SNS-O, se fijan las zonas y puestos de trabajo con riesgo de exposición a riesgos ionizantes, y se clasifica el personal expuesto a efectos del reconocimiento del derecho a percibir como retribución complementaria el complemento de destino. La relación de puestos de dicha Resolución se hace con base en todos los reconocimientos judiciales existentes; de este modo a partir de esta declaración, todos los trabajadores que ocupen o hayan ocupado estos puestos de trabajo y zonas, percibirán dicho complemento de oficio por el SNS-O sin necesidad de petición previa y si así lo solicitan se revisa con carácter retroactivo dicha situación.
A la vista de esta actuación seguida por el SNS-O se inició otra estrategia masiva de reivindicar el pago por riesgo por la supuesta exposición a muy diferentes riesgos: riesgos biológicos, riesgos de agresión, citostáticos, cancerígenos, por utilización de vehículo, etc... Han recaído en este sentido diversas sentencias condenatorias en el caso de los riesgos biológicos, y algunas desestimatorias en otros riesgos. A diferencia de lo que ocurría con los riesgos ionizantes, el criterio fijado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en sentencia de 23 de octubre de 2000, entre otras, es que lo que se retribuye mediante el complemento de destino (ahora de especial riesgo con la modificación introducida por la Ley 21/2008, de 24 de diciembre, de Presupuestos Generales de Navarra para el año 2009) no es la naturaleza de las funciones o la especial disponibilidad del funcionario sino condiciones particulares del puesto de trabajo, en lo que hace caso a su peligrosidad, pero no una peligrosidad genérica sino la específica de cada puesto, diferente en su caso de la que concurre en otros puestos de la misma categoría, que se trata de riesgos genéricos del puesto de trabajo.
No obstante, y respecto de los pronunciamientos judiciales existentes, y nuevamente con la reconocida intención de solucionar los numerosísimos expedientes generados por esta reivindicación, se ha seguido la misma línea resolutoria anteriormente descrita. Por Acuerdo del Gobierno de Navarra de 31 de marzo de 2008 se fija el índice de complemento de destino correspondiente a diferentes puestos de trabajo del SNS-O expuestos a riesgo biológicos.
En base a la habilitación contenida en el Acuerdo, por Resolución 386/2009, de 12 de febrero, del Director de Recursos Humanos del SNSO se fijan las zonas y puestos de trabajo con exposición al riesgo biológico en los centros y servicios del SNS-O a efectos del derecho a percibir retribución complementaria. Las zonas y puestos son todos aquellos que así han sido reconocidos en pronunciamientos judiciales. En esta materia, ante una solicitud, se analiza si está comprendida en las zonas y puestos de trabajo expuestos. De no ser así y no acreditarse la exposición al riesgo, es denegada, como no puede ser de otra manera; porque lo que ocurre es que desde los sindicatos se está propiciando la solicitud masiva, totalmente genérica e inespecífica para un puesto o una zona de trabajo, que de modo claro no tiene encaje en las propias sentencias que están recayendo. En este punto, lo que nos preguntamos es quien es el que esta faltando a la buena fe.
Finalmente, esta situación puso de manifiesto que en el SNS-O se estaban retribuyendo diferentes riesgos profesionales declarados de forma acumulativa, al contrario de lo que ocurre con el personal sujeto al Estatuto del Personal de las Administraciones Públicas de Navarra, con arreglo al cual el riesgo se retribuye en su globalidad con un máximo del 10 por ciento del sueldo inicial del respectivo nivel. Para la adecuación de ambas normativas, y considerando la situación tan disparatada que estaba generando, la Ley 21/2008, de 4 de diciembre, modifica la Ley Foral 11/1992, en el sentido de establecer una regulación similar a la del mencionado Estatuto de Función Pública en el SNS-O, retribuyendo por todos los riesgos apreciados un máximo del 10% del sueldo inicial del respectivo nivel. Dicha aplicación se realiza en los términos de la Ley Foral 11/1992 citada, y por consiguiente aplicando los criterios de absorción y compensación previstos en la misma. Entendemos que no puede ser de otra manera, en aplicación del principio de legalidad al que se encuentra sometida la acción administrativa
La Resolución 386/2009, de 12 de febrero, del Director de Recursos Humanos del Servicio Navarro de Salud/Osasunbidea, pretende determinar de un modo definitivo cuales son las zonas y puestos de trabajo expuestos a riesgos biológicos en las dependencias del propio Servicio, señalando las que son susceptibles de tales riesgos y asignando al personal que ocupa los mentados puestos de trabajo el complemento de especial riesgo, que se encuentra definido en el artículo 9 bis de la Ley Foral 11/1992, de 20 de octubre, de Régimen específico del Personal adscrito al Servicio Navarro de Salud/Osasunbidea, cuya cuantía no puede exceder del 10 por 100 del sueldo inicial del correspondiente nivel.
En la precitada Resolución 386/2009, de 12 de febrero, se hace referencia a las diversas sentencias, ya firmes, que declaran el derecho de los recurrentes a la percepción del antiguo complemento de destino (por riesgos biológicos). Y es que la anterior y, en su día, también definitiva fijación de zonas y puestos de trabajo expuestos a riesgos biológicos, tras numerosos procesos, fue modificada repetidamente por los órganos judiciales, que en la mayoría de los casos sometidos a su consideración reconocían el derecho del funcionario o contratado a la percepción del complemento de especial riesgo, tras haberle sido reiteradamente negado en vía administrativa.
Ahora, la Resolución 386/2009, de 12 de febrero, del Director de Recursos Humanos del Servicio Navarro de Salud/Osasunbidea, se limita a reelaborar el listado de puestos de trabajo a los que se debe asignar el complemento retributivo en función de los pronunciamientos judiciales habidos, pero sin previamente haberse elaborado un estudio por especialistas en prevención de riesgos laborales de los puestos realmente sometidos a dichos riesgos. Por tanto, no existe ninguna garantía de que la situación no vuelva a repetirse y de que, nuevamente, los Tribunales, con el coste que ello supone para el personal y la Administración, sean los que continúen definiendo los puestos de trabajo con especial riesgo.
Así las cosas, esta Institución considera que la relación de puestos con especial riesgo biológico, y/o radiológico, debe ser producto de un estudio técnico ad hoc en el que se justifique uno a uno todos los puestos de trabajo que por sus especiales características se encuentran realmente expuestos a riesgos biológicos.
El Instituto de Salud Laboral, órgano adscrito el Departamento de Salud, tiene como objeto (artículo 3.1 del Decreto Foral 16/2006, de 10 de abril, por el que se aprueban sus Estatutos) el asesoramiento técnico en materia de Salud Laboral, en el campo de la prevención de riesgos laborales y de protección de la salud en relación con las condiciones de trabajo, desarrollando actuaciones de prevención y asesoramiento técnico, actuaciones relacionadas con la salud de la población laboral conforme a lo dispuesto en la Ley Foral de Salud, y de colaboración en los planes de actuación que se establezcan en las Administraciones Públicas de Navarra competentes en materia de prevención de riesgos laborales. Además, el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea dispone de un Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, entre cuyas funciones está la de hacer las pertinentes evaluaciones de puestos de trabajo.
Por tanto, el Servicio Navarro de Salud/Osasunbidea puede encomendar al referido Servicio de Prevención de Riesgos Laborales la realización de un estudio exhaustivo que relacione justificadamente los puestos de trabajo, dependientes del Servicio Navarro de Salud/Osasunbidea, que por sus características puedan ser considerados de especial riesgo. En el supuesto de que el refreído Servicio no cuente con los medios técnicos precisos para tal valoración, sería aconsejable que el Servicio Navarro de Salud/Osasunbidea contratase externamente la asistencia técnica necesaria para la realización de dicho estudio.
Seguidamente, los puestos de trabajo enumerados en la Resolución 386/2009, de 12 de febrero, y los que, en su caso, resulten del estudio, deberán determinarse en la Plantilla Orgánica del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea.
Recuérdese que, el artículo 19.c) del Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto, regulador del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, establece que “Las Administraciones Públicas de Navarra deberán aprobar sus respectivas plantillas orgánicas en las que se relacionarán, debidamente clasificados, los puestos de trabajo de que consten con indicación de aquellos que tengan asignadas reglamentariamente las retribuciones reglamentarias establecidas en el art. 40.3.
La Ley Foral 21/2008, de 24 de diciembre, de Presupuestos Generales de Navarra para 2009, en su disposición adicional decimoséptima, modifica el artículo 9.1 de la Ley Foral 11/1992, de 20 de octubre, de personal adscrito al Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, creando un nuevo complemento de especial riesgo que engloba las situaciones anteriores de toxicidad, penosidad o peligrosidad, por lo que, desde el 1 de enero de 2009, ya no se encuadran los riesgos biológicos dentro del complemento de destino, sino del complemento de especial riesgo con la limitación, además, de un 10% del sueldo inicial del correspondiente nivel de cada trabajador.
La citada modificación tiene reflejo en el Decreto Foral 14/2009, de 23 de febrero, de modificación de la Plantilla Orgánica del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, donde se establece que aquél personal que viniera percibiendo por dichos conceptos, dentro del complemento de destino, una cuantía superior al 10%, se le asignará un complemento compensatorio, en los términos previstos en el artículo 21 de la Ley 11/1992.
Entiende el promotor de la queja que este complemento compensatorio ha quedado automáticamente extinguido para gran parte del personal diplomado sanitario, puesto que el 1 de enero de 2009 tuvieron un incremento en el complemento que cobran por carrera profesional de implantación en tres anualidades sucesivas, es decir, que al personal de enfermería al que se le asigne un complemento compensatorio, de hecho no podrá percibirlo a consecuencia de la implantación gradual del sistema de carrera profesional, ni en el año 2009, ni en el año 2010, porque el Decreto Foral determina que la asignación se efectuará en los términos previstos en el artículo 21 de la Ley Foral 11/1992, de 20 de octubre, que, en su apartado cuarto establece: “Este complemento será asimismo absorbido cada vez que se produzca incremento en las retribuciones complementarias del personal afectado...”.
Sin embargo, respecto de este complemento y de su absorción por otros incrementos retributivos, esta Institución considera que la Administración se limita a aplicar, como no puede ser de otra forma, la legislación foral en sus propios términos. En efecto, dispone el citado artículo 21: “El personal adscrito al Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea que, con arreglo al régimen anterior de retribuciones que le fuera de aplicación, percibiese en cómputo global anual una retribución superior a la que le corresponda por aplicación de la presente Ley Foral, percibirá una compensación igual a la diferencia existente entre dichas retribuciones, que no será ni compensable ni absorbible, salvo lo dispuesto en los apartados 3 y 4 del presente artículo.” Y el apartado 4 dispone: “Este complemento (compensatorio) será asimismo absorbido cada vez que se produzca incremento en las retribuciones complementarias del personal afectado, con excepción de los incrementos retributivos anuales que, con carácter general, establezcan las correspondientes Leyes Forales de Presupuestos Generales de Navarra.”
Y este es, precisamente, el caso, por lo que resulta obligado aplicar el apartado 4 del susodicho artículo 21 de la Ley Foral 11/1992, de 20 de octubre.
En consecuencia, hemos de concluir significando que, respecto de esta cuestión, no se observa lesión de derecho alguno protegido por el ordenamiento jurídico, que justifique una recomendación por parte de esta Institución.
Por todo lo anterior, de conformidad con el artículo 34.1 de la Ley Foral reguladora de la Institución
Recomendar al Departamento de Salud del Gobierno de Navarra proceda a realizar un estudio técnico exhaustivo de los puestos de trabajos del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, que por sus características sean susceptibles de riesgos biológicos y/o radiológicos, con su posterior reflejo en la plantilla orgánica del Servicio.
Conceder un plazo de dos meses al Departamento de Salud para que informe sobre la aceptación de esta recomendación o, en su caso, de las razones que estime para no aceptarlo, con la advertencia de que, de no hacerlo así, incluiré el caso en el informe anual que dirigiré al Parlamento de Navarra, en los términos previstos en el apartado segundo del citado artículo 34 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio.
El Defensor del Pueblo de Navarra
Francisco Javier Enériz Olaechea
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