Compartir contenido
Función pública
Consejero de Educación
Señor Consejero:
1. El 2 de septiembre de 2021 esta institución recibió un escrito de la señora [...], mediante el que formulaba una queja frente al Departamento de Educación, por la negativa a reconocerle el derecho al disfrute de los días de permiso por paternidad en su condición de familia monoparental.
2. Seguidamente, esta institución se dirigió al Departamento de Educación, solicitando que informara sobre la cuestión suscitada.
En el informe recibido, se señala lo siguiente:
“Primero.- Doña (…) señala en su escrito de queja que plantea los mismos argumentos que alega en el recurso de alzada presentado el 24 de agosto frente a la Resolución 1986/2021, de 19 de julio, del Director del Servicio de Régimen Jurídico de Personal del Departamento de Educación, por la que se le deniega el derecho al disfrute del permiso del progenitor diferente a la madre biológica por nacimiento, guarda con fines de adopción, acogimiento o adopción de un hijo o hija.
Segundo. - Para dar respuesta a la alegación sobre el “posible silencio positivo” que plantea la interesada debe tenerse en cuenta lo siguiente:
- Con fecha 1 de julio de 2021, doña (…) presenta una instancia, a través del Registro General Electrónico, en la que solicita “baja de paternidad por ser familia monoparental, madre soltera” a la que adjunta el parte de maternidad.
- Con fecha 8 de julio de 2021, también mediante instancia presentada a través del Registro General Electrónico, la Sra. (…) aporta la partida de nacimiento que justifica ser familia monoparental.
- Por Resolución 1986/2021, de 19 de julio, del Director del Servicio de Régimen Jurídico de Personal del Departamento de Educación, se deniega a doña (…) el derecho al disfrute del permiso de progenitor diferente a la madre biológica por nacimiento, guarda con fines de adopción, acogimiento o adopción de un hijo o hija.
- Los intentos de notificación de dicha Resolución se realizan el día 27 de julio de 2021 a las 12:11 horas, y el día 28 de julio de 2021 a las 18:46 horas, y dejándose además aviso en el buzón de la interesada.
- La Resolución es recogida en la Oficina de Correos de Sarriguren el día 2 de agosto de 2021.
- El plazo máximo para resolver y notificar el procedimiento administrativo relativo al permiso solicitado es de veinte días hábiles.
- El artículo 40.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común, establece que “A los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga, cuando menos, el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado”. A este respecto, la doctrina legal declarada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 3 de diciembre de 2013 especifica que el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992, vigente en ese momento, en la fecha en que se llevó a cabo, en este caso el 27 y 28 de julio de 2021.
De lo expuesto se concluye que la Resolución denegatoria del permiso se ha dictado y notificado dentro del plazo establecido, dado que entre el 1 de julio y el 28 de julio han transcurrido 19 días hábiles,
Tercero.- La Resolución 1986/2021, de 19 de julio, del Director del Servicio de Régimen Jurídico de Personal del Departamento de Educación, por la que se le deniega el derecho al disfrute del permiso del progenitor diferente a la madre biológica por nacimiento, guarda con fines de adopción, acogimiento o adopción de un hijo o hija, se fundamenta en los artículos 10 y 16 del Decreto Foral 11/2009, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de vacaciones, licencias y permisos del personal funcionario de las Administraciones Públicas de Navarra, en los que se regula la licencia por parto y el permiso del progenitor diferente a la madre biológica, respectivamente; y de los que se extrae que la licencia retribuida por parto corresponde exclusivamente a la madre biológica, y que el permiso del progenitor diferente a la madre biológica corresponde exclusivamente al progenitor diferente de la madre biológica, sin posibilidad de acumular el disfrute de la licencia y del permiso en la misma persona.
En relación a las alegaciones presentadas por la interesa frente a esta Resolución, basadas en la protección del menor, la igualad de la mujer y la conciliación familiar, procede señalar que dichas cuestiones se responderán en la resolución del recurso de alzada interpuesto contra la misma Resolución que refiere en su queja y en el que, según ella misma, reitera los mismos argumentos.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto, se considera que el Departamento de Educación cumple plenamente con lo dispuesto en la normativa vigente sobre los permisos del progenitor diferente a la madre biológica por nacimiento, guarda con fines de adopción, acogimiento o adopción de un hijo o hija”.
3. Como ha quedado reflejado, la queja se presenta por la denegación a la interesada, que forma una familia monoparental junto con su hijo recién nacido, del derecho al disfrute del permiso de progenitor diferente a la madre biológica por nacimiento, guarda con fines de adopción, acogimiento o adopción de un hijo o hija.
La autora de la queja considera que la denegación del permiso supone una discriminación y una conculcación del derecho a la igualdad que consagra la Convención sobre los Derechos del Niño de la Asamblea General de las Naciones Unidas, por cuanto que la atención, cuidado y desarrollo de su hijo va a sufrir una clara merma respecto a aquellos otros que se encuentran en una situación semejante, pero encuadrados dentro de un modelo familiar biparental.
El Departamento de Educación, por su parte, ha remitido el informe transcrito anteriormente en el que expone que los artículos 10 y 16 del Decreto Foral 11/2009, de 9 de febrero, por el que se aprueba el reglamento de vacaciones, licencias y permisos del personal funcionario de las Administraciones públicas de Navarra, en los que se regula la licencia por parto y el permiso del progenitor diferente a la madre biológica, respectivamente, hacen referencia a que la licencia retribuida por parto corresponde exclusivamente a la madre biológica, y que el permiso del progenitor diferente a la madre biológica corresponde exclusivamente al progenitor diferente de la madre biológica, sin posibilidad de acumular el disfrute de la licencia y del permiso en la misma persona.
4. Tal y como se señala en la exposición de motivos de la Ley Foral 5/2019, de 7 de febrero, para la acreditación de las familias monoparentales en la Comunidad Foral de Navarra, el artículo 39 de la Constitución dispone que los poderes públicos tienen el deber de asegurar la protección social, jurídica y económica de las familias, así como el deber de protección integral de los hijos e hijas. El concepto de familia ha ido diversificándose en los últimos años, recogiendo diferentes modelos que han de tener reconocida y garantizada la protección a la que hace referencia el texto constitucional. Dentro de los diferentes tipos de familia, nos encontramos con las familias monoparentales, que han crecido significativamente en los últimos años, tanto en la Comunidad Foral de Navarra como en el conjunto del país. Esta tipología de familias se encuentra, en la mayoría de los casos, en situación de vulnerabilidad o en riesgo de exclusión social. Una situación que afecta especialmente a mujeres y menores, así como a las personas dependientes que estén bajo su cuidado y que se ve agravada por la falta de reconocimiento por parte de la Administración pública foral y nacional de su carácter específico.
De este modo, las familias monoparentales, en una consideración abstracta y de conjunto, se encuentran en una situación de desventaja respecto a los núcleos familiares biparentales.
En este sentido, se ha señalado que hacer frente en solitario al cuidado de los hijos supone siempre una dificultad añadida y que, además, dado que la mayoría de los núcleos monoparentales están encabezados por mujeres, es mayor la probabilidad de que la persona adulta tenga un trabajo peor retribuido o a tiempo parcial, siendo la tasa de riesgo de pobreza de este colectivo mayor que la existente en las familias biparentales.
La monoparentalidad, en definitiva, suele conllevar más dificultades para hacer compatibles horarios de trabajo y atención de los menores.
5. Los poderes públicos, en sus diferentes ámbitos de actuación, tienen encomendada la función de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas, removiendo los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud, y facilitando la participación de todos en los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social (artículo 9 de la Constitución).
Asimismo, la Constitución dispone en su artículo 39 que los poderes públicos deben asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, siendo las familias monoparentales un modelo de familia cada vez más extendido y con unas necesidades específicas, que demandan un tratamiento distinto al propiciado a la familia biparental.
Según considera esta institución, en aplicación de las referidas previsiones constitucionales, las familias monoparentales deberían gozar de protección pública, por ser familias que se encuentran en una situación vulnerable y por cuanto que se encuentran ante importantes dificultades económicas, laborales, de conciliación, etcétera, debido a la existencia de un solo progenitor o progenitora.
6. A lo largo del último año se están dictando diferentes sentencias que vienen a reconocer el derecho de las personas titulares de familias monoparentales a poder disfrutar de forma acumulada de los permisos por nacimiento de su hijo o hija que la normativa vigente reconoce de manera separada a cada uno de los progenitores en familias biparentales.
Así, por ejemplo, si bien se trata de una sentencia del orden social, referida a la aplicación de la normativa vigente en el ámbito de la seguridad social, la sentencia del Tribunal Superior del País Vasco 396/2020 (Sala de lo Social), de 6 de octubre de 2020, contiene el siguiente pronunciamiento, que esta institución considera aplicable al caso objeto de queja:
“El art. 10.2 CE señala que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán con la conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias ratificados por España; respecto a los Tratados, el art. 96 CE señala que los Tratados Internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del Ordenamiento Jurídico y que la denuncia de los Tratados y Convenios Internacionales se instrumentalizará por la vía del art. 94 del mismo Texto. La Ley 25/2014, de 27 de noviembre sobre Tratados y Acuerdo Internacionales refiere respecto a ellos su prevalencia sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango internacional (art. 31).
Nuestra jurisprudencia es clara en señalar que el art.10.2 CE no es un simple enunciado, y que debe darse una aplicación directa a la Declaración Universal de Derechos Humanos y a los Tratados y Acuerdo Internacionales ( TC 15-10-1982, sentencia 62/82); y se reitera en el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria, y así, por ejemplo lo hace la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS (por todas STS de 24-4-2001, recurso 7756/94, que nos recuerda que es jurisprudencia reiterada la aplicación de los Tratados Internacionales y de los Convenio).
En esta línea discursiva nos encontramos con la Convención sobre los Derechos del Niño, BOE 31-12-1990 y que señala: los Estados parte respetarán los derechos enunciados en la presente Convención, sin distinción alguna por la condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales, debiéndose adoptar todas las medidas para que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares; en segundo término se señala que todas las medidas que se adopten por las Instituciones Públicas o los Tribunales considerarán primordialmente el interés superior del niño; precisando el art. 18 el máximo empeño en garantizar las obligaciones comunes de los padres respecto a la crianza y el desarrollo del niño, adoptándose todas las medidas para que los niños cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda de niños para los que se reúnan las condiciones requeridas; y, por último, el art. 26 nos recuerda que las prestaciones de Seguridad Social deberán reconocerse teniendo en cuenta la situación del niño y de las personas responsables de su mantenimiento. Sobre ello es aplicable la doctrina del TS, Sala Primera, respecto a la aplicación de la Convención y al art. 3 de la misma, sentencia de 16- 6-2020, recurso 2629/19.
Por último la Sala Cuarta del TS (sentencias de pleno de 25-10-2016, recurso 3818/15, 16-11-2016, recurso 3146/14 y 14-12-2017, recurso 2859716), ha destacado que las normas en materia de protección de la maternidad han de ser interpretadas a la luz del principio general del interés superior del menor que se integra en el núcleo familiar con el progenitor o progenitores que le prestan atención y cuidados parentales, conforme a lo establecido en el art. 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, y al mandato del art. 39 CE, relativo a la protección a la familia y a la infancia, siendo este designio el que debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda exegética, así como de acuerdo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas las normas, atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad. (…)
Es indudable que la prestación que examinamos y la reforma introducida en el art. 48 ET se congenia con tres vías claras: la protección del menor y en general de la infancia; la introducción de una medida de igualdad de la mujer; y un elemento de conciliación de la vida familiar. Vamos a estimar el recurso en base a la primera consideración. Desde el paraguas general de no discriminación, si se deniega la prestación a la beneficiaria, en los términos que lo pide, existe una conculcación del derecho de igualdad que consagra la Convención sobre los Derechos del Niño ya indicada de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, por cuanto que la atención, cuidado y desarrollo del menor afectado va a sufrir una clara merma respecto a aquellos otros que en situación semejante, encuadrados dentro de un modelo familiar biparental, van a recibir. Si partimos de la rechazable discriminación del menor por su propia condición o por el estado civil o situación de su progenitor, cuando introducimos un período de cuidado y atención para el grupo de hijos o hijas monoparentales, estamos no solamente mermando la atención que en las familias biparentales se presta, sino que también introducimos un sesgo que quebranta el desarrollo del niño, al quedar atendido menos tiempo y con menor implicación personal de quien ha sido considerado progenitor.
Por tanto, y siendo de directa aplicación, y en cuanto la Normativa Nacional quiebra esa igualdad, el Convenio sobre los Derechos del Niño, entendemos que corresponde la prestación pedida, sobre cuyos requisitos del devengo nada se cuestiona (ya hemos referido la aplicación directa de esta normativa)”.
Pronunciamientos similares al señalado, se vienen también dando en diferentes juzgados de lo social, como por ejemplo la sentencia del Juzgado de lo Social de Valencia 184/2021 (sección 16), de 10 de mayo de 2021.
7. A juicio de esta institución, no existe ninguna razón (al margen de la falta de previsión normativa) para que en los hogares monoparentales los recién nacidos reciban un trato diferente que justifique que no puedan disfrutar, a cargo de su progenitor, de un plazo igual de tiempo de cuidado y atención presencial, durante sus primeras semanas de vida, como la que recibiría en el caso de que su familia fuera biparental.
Todos los recién nacidos merecen disfrutar del mismo tiempo con sus progenitores, siendo deber de los poderes públicos lograr que la conciliación suponga la integración de la maternidad y del trabajo, al margen del tipo de modelo de convivencia que cada familia haya elegido, y correspondiendo a dichos poderes públicos remover los obstáculos que lo impidan.
Por ello, esta institución ve necesario recomendar al Departamento de Educación que, atendiendo al interés superior del menor, reconozca a la autora de la queja, titular de una familia monoparental, el derecho a disfrutar de forma acumulada de la licencia por parto y del permiso del progenitor diferente a la madre biológica, reconocidos en los artículos 10 y 16 del Decreto Foral 11/2009, de 9 de febrero, por el que se aprueba el reglamento de vacaciones, licencias y permisos del personal funcionario de las Administraciones públicas de Navarra, reconocidos de manera separada a cada uno de los progenitores en familias biparentales.
8. En consecuencia, y en ejercicio de las facultades que le atribuye el artículo 34.1 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, la institución del Defensor del Pueblo de Navarra ha estimado necesario:
Recomendar al Departamento de Educación que, atendiendo al interés superior del menor, reconozca a la autora de la queja, titular de una familia monoparental, el derecho a disfrutar de forma acumulada de la licencia por parto y del permiso del progenitor diferente a la madre biológica, reconocidos en los artículos 10 y 16 del Decreto Foral 11/2009, de 9 de febrero, por el que se aprueba el reglamento de vacaciones, licencias y permisos del personal funcionario de las Administraciones públicas de Navarra, reconocidos de manera separada a cada uno de los progenitores en familias biparentales.
De conformidad con el artículo 34.2 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, procede que el Departamento de Educación informe, como es preceptivo, en el plazo máximo de dos meses, si acepta esta resolución, y, en su caso, las medidas adoptadas para su cumplimiento.
De acuerdo con lo establecido en dicho precepto legal, la no aceptación de la resolución podrá determinar la inclusión del caso en el Informe anual correspondiente al año 2021 que se exponga al Parlamento de Navarra con mención expresa de la Administración que no haya adoptado una actitud favorable cuando se considere que era posible.
A la espera de su respuesta, le saluda atentamente,
El Defensor del Pueblo de Navarra
Nafarroako Arartekoa
Francisco Javier Enériz Olaechea
Compartir contenido