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Bienestar social
Tema: La disconformidad del autor de la queja con la suspensión por el Departamento de Derechos Sociales, Economía Social y Empleo del pago de la pensión no contributiva de jubilación.
Consejera de Derechos Sociales, Economía Social y Empleo
Señora Consejera:
1. El 16 de enero de 2024 esta institución recibió un escrito del señor don (…) mediante el que formulaba una queja por no conocer el estado de la tramitación de la pensión no contributiva que tiene reconocida.
2. Seguidamente, esta institución se dirigió al Departamento de Derechos Sociales, Economía Social y Empleo, solicitando que informara sobre la cuestión suscitada.
El 6 de febrero de 2024 se recibió el informe remitido.
3. Considerando el contenido del informe remitido, esta institución estimó oportuno solicitar al Departamento de Derechos Sociales, Economía Social y Empleo la remisión de una copia íntegra del expediente.
El 16 de febrero de 2024 se recibió la información solicitada.
4. A la vista de la información obrante en el expediente cabe concluir que:
a) Mediante la Resolución 196/2016, de 12 de febrero, del Director del Servicio de Garantía de Ingresos y Cooperación al Desarrollo de la Dirección General de Inclusión y Protección Social, se reconoció al interesado el derecho a una pensión no contributiva de jubilación con efectos de 1 de enero de 2015.
b) Durante el procedimiento de revisión anual de dicha pensión, mediante escrito de 3 de octubre de 2023, se requirió al interesado la presentación de la siguiente documentación:
1) “REVISIÓN Declaración responsable de las salidas y entradas en el Estado español entre 1/1/2021 y 30/09/2023”; y,
2) “Documento de identificación de su cónyuge”.
c) En respuesta a este requerimiento, mediante instancia, el interesado señaló que:
1) Su mujer no reside en España; y,
2) No podía acreditar las salidas y entradas durante el periodo requerido porque, al solicitar la renovación de su pasaporte, le habían retirado el antiguo. No obstante, a fin de acreditar que no había estado fuera de España más de 90 días, el interesado aportó un listado de citas médicas, movimientos bancarios y consultas especializadas.
d) Paralelamente, como ya había ocurrido con renovaciones anuales de la prestación, el Departamento solicitó a la Dirección General de la Policía Nacional la remisión de la información de entradas y salidas del territorio nacional desde el 1 de octubre de 2021 a 30 de septiembre de 2023.
En respuesta a dicha solicitud, el 11 de octubre de 2023 se recibió un informe en el que se señalaba lo siguiente:
“> 04/03/22 ENTRA puerto de Alicante, no podemos precisar origen.
>> 14/10/22 ENTRA puerto de Alicante, no podemos precisar origen.
>> 07/12/22 SALE puerto de Alicante (…), no podemos precisar destino.
>> 09/03/23 ENTRA puerto de Alicante, no podemos precisar origen.
>> 01/04/23 ENTRA puerto de Alicante, no podemos precisar destino.
>> 0708/23 ENTRA puerto de Alicante, no podemos precisar origen”.
e) El 22 de noviembre de 2023 el Consulado General de la República Argelina Democrática y Popular en Barcelona remitió un correo electrónico a Departamento de Derechos Sociales, Economía Social y Empleo, en el que manifestaba que, conforme a su normativa en materia de protección de datos, no podía facilitar información sobre la entrada o salida de personas de su territorio.
f) Mediante la Resolución 1958/2023, de 21 de diciembre, de la Directora del Servicio de Garantía de Ingresos y Cooperación al Desarrollo de la Dirección General de Protección Social y Cooperación al Desarrollo, se declaró la suspensión temporal del derecho a la pensión no contributiva de jubilación al interesado con efectos de 30 de noviembre de 2023, por incumplimiento del artículo 372 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.
g) Dado que el interesado había señalado que había entregado su pasaporte en dicho Consulado al ir a renovarlo, el 15 de enero de 2024 el Departamento de Derechos Sociales, Economía Social y Empleo le remitió un correo electrónico exponiendo la situación y solicitando una copia del pasaporte entregado para poder comprobar los sellos existentes en el mismo. No consta respuesta a dicho correo electrónico.
Teniendo en cuenta esta base fáctica procede examinar la cuestión objeto de la queja, que, en esencia, es la disconformidad del interesado con la falta de pago de la pensión no contributiva de jubilación por ser ésta su principal fuente de ingresos.
5. El artículo 372 del Real Decreto Legislativo 8/2015 prevé lo siguiente:
“Los perceptores de la pensión de jubilación en su modalidad no contributiva estarán obligados al cumplimiento de lo establecido para la pensión de invalidez no contributiva en el artículo 368”.
El artículo 368 del Real Decreto Legislativo 8/2015, por su parte, señala lo siguiente:
“Los perceptores de las pensiones de invalidez no contributiva estarán obligados a comunicar a la entidad que les abone la prestación cualquier variación de su situación de convivencia, estado civil, residencia y cuantas puedan tener incidencia en la conservación o la cuantía de aquellas.
En todo caso, el beneficiario deberá presentar, en el primer trimestre de cada año, una declaración de los ingresos de la respectiva unidad económica de la que forme parte, referida al año inmediato precedente”.
El Real Decreto 357/1991, de 15 de marzo, por el que se desarrolla, en materia de pensiones no contributivas, la Ley 26/1990, de 20 de diciembre, por la que se establecen en la Seguridad Social prestaciones no contributivas, que es la norma que desarrolla reglamentariamente el procedimiento para la concesión y mantenimiento de las pensiones no contributivas de jubilación y de invalidez, en el artículo 9, establece como motivo de pérdida del derecho a la pensión no contributiva de jubilación la “pérdida de la condición de residente legal o traslado de la residencia fuera de territorio español por tiempo superior al límite establecido en el número 2 del artículo 10 del presente Real Decreto” (énfasis añadido).
El artículo 10.2 del Real Decreto 357/1991 dispone lo siguiente:
“La residencia continuada anterior a la solicitud de la pensión y la posterior al reconocimiento del derecho no se considerará interrumpida por las ausencias del territorio español inferiores a noventa días a lo largo de cada año natural, así como cuando la ausencia esté motivada por causas de enfermedad debidamente justificadas” (énfasis añadido).
6. A la vista de este marco normativo cabe concluir que, salvo cuando concurra un motivo médico debidamente justificado, la persona beneficiaria de una pensión no contributiva de jubilación puede perder el derecho a la misma cuando durante el año natural esté fuera del territorio español durante más de 90 días.
La cuestión que surge de la aplicación de esta normativa en un caso como el presente es a quién le corresponde demostrar que se ha estado más de 90 días en el extranjero: a la Administración o al beneficiario de la pensión.
En opinión de esta institución, teniendo en cuenta el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 77.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en la medida en que se trata de un hecho que conllevaría la pérdida de un derecho ya reconocido al administrado, la carga de la prueba de que éste ha estado fuera más de 90 días del territorio nacional correspondería a la Administración.
7. Examinados los elementos de prueba existentes en el expediente, esta institución alberga serias dudas de que pueda considerarse probado dicho extremo por los siguientes motivos:
a) No cabe duda de que el principal elemento de prueba en el caso es el oficio de 11 de octubre de 2023 del Ministerio del Interior/Dirección General de la Policía, en el que se contienen las entradas y salidas del interesado en el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2021 y el 30 de septiembre de 2023.
Dicho oficio hace prueba fehaciente de la entrada y salida del interesado; sin embargo, como expresamente reconoce el Departamento de Derechos Sociales, Economía Social y Empleo en su correo electrónico de 15 de enero de 2024 al Consulado General de la República Argelina Democrática y Popular en Barcelona, la información que se contiene en el oficio podría considerarse incompleta, ya que, con la excepción de dos de ellos, no se trata de movimientos de entrada y salida correlacionados, i.e., al no tratarse de una secuencia de un movimiento de salida seguido de un movimiento de entrada, resulta imposible calcular cuánto tiempo ha transcurrido desde que se salió y entró al territorio nacional.
b) Como se acaba de señalar, en el oficio sí existen dos datos de entrada y salida correlacionados. Así, se señala que el interesado salió del puerto de Alicante el 7 de diciembre de 2022 y entró por esa misma vía el 9 de marzo de 2023, por lo que podría colegirse que entre ambas fechas habría estado fuera del territorio nacional.
No obstante, existe un elemento de prueba en el expediente que indiciariamente podría demostrar que dicha conclusión es potencialmente errónea.
Como se ha señalado anteriormente, en respuesta al requerimiento de 3 de octubre de 2023, a fin de demostrar que no había estado fuera de España más de 90 días, el interesado aportó un listado de citas médicas, movimientos bancarios y consultas de especialistas.
Examinados los listados de citas médicas y consultas con especialistas, no se encuentran ninguna en el periodo comprendido entre el 7 de diciembre de 2022 y el 9 de marzo de 2023.
En el listado de movimiento bancarios, por el contrario, se encuentra una retirada de efectivo que tuvo lugar el 2 de febrero de 2023 desde un cajero denominado “Cajero 102”, que cabe concluir que se ubica en Tudela, ya que, e.g., el 4 de septiembre de 2023 se hizo un pago en un establecimiento ubicado en Tudela y, posteriormente, se efectuó una retirada de dinero en efectivo desde dicho cajero.
Por tanto, tomando como referencia dicho dato, salvo que la tarjeta hubiera sido utilizada por un tercero, podría considerarse que el 2 de febrero de 2023 el interesado se encontraba en Tudela y, por tanto, que entre el 7 de diciembre de 2022 y el 9 de marzo de 2023 hubo al menos una entrada y salida del territorio nacional, lo que implica que no podría colegirse que entre ambas fechas el interesado se encontraba fuera de España.
Se ha de considerar, asimismo, que el cómputo de ese periodo de ausencia de 90 días, conforme a la norma, ha de referirse a “cada año natural” y el periodo considerado abarcaría días que formarían parte de dos años naturales.
8. Cuanto se acaba de señalar conduciría a que no puede concluirse que la Administración haya probado fehacientemente que el interesado estuviera fuera del territorio nacional durante más de 90 días y, por tanto, que haya perdido su derecho a la pensión de jubilación no contributiva.
Dicho esto, que es la cuestión de fondo y, como se ha señalado, susceptible de controversia por estar vinculada a la valoración de elementos que no prueban fehacientemente nada, cabe añadir una cuestión de índole procedimental o formal relevante.
Como es sabido, la función cautelar tiene un carácter accesorio respecto de la función declarativa o ejecutiva. Así, como señalan los artículos 728 y731 de la Ley 1/2000, las medidas cautelares sólo pueden adoptarse durante la pendencia de un proceso declarativo o ejecutivo y, con carácter general, finalizado este proceso, deberán alzarse las medidas cautelares decretadas.
Partiendo de ello, esta institución podría compartir que, ante las dudas existentes sobre si ha perdido o no el derecho a pensión de jubilación no contributiva, se decretara una suspensión cautelar del pago de la misma; sin embargo, no considera que, teniendo en cuenta el carácter accesorio de una medida cautelar y la obligación de la Administración de resolver de manera expresa en un plazo máximo legalmente previsto (artículo 21 de la Ley 39/2015) dicha suspensión pueda tener una duración indefinida en el tiempo, ni prolongarse por un plazo superior al máximo legalmente exigible para resolver de manera expresa el procedimiento en relación con el cual se adopta.
9. El Real Decreto 286/2003, de 7 de marzo, por el que se establece la duración de los plazos para la resolución de los procedimientos administrativos para el reconocimiento de prestaciones en materia de Seguridad Social, prevé que el plazo máximo:
a) Para resolver de manera expresa una solicitud de reconocimiento del derecho a una pensión de jubilación no contributiva es de 90 días; y,
b) Para realizar una revisión de oficio de actos declarativos de derechos es de 135 días.
En el presente caso, cabe concluir que la revisión anual del derecho del interesado a la pensión de jubilación no contributiva se habría iniciado con anterioridad al 3 de octubre de 2023, pues es en esa fecha cuando se le requiere la presentación de determinada información.
Siendo así, el plazo máximo legalmente previsto para realizar dicha revisión se habría ya superado y, como consecuencia de ello, por el motivo señalado anteriormente, cabrá considerar que la medida cautelar decretada podría estar teniendo una duración excesiva.
Por ello, esta institución estima oportuno recomendar al Departamento que, atendiendo a los elementos de prueba ya existentes en el expediente, resuelva de manera expresa el expediente derivado de la renovación anual de la pensión de jubilación no contributiva del interesado.
10. En consecuencia, y en ejercicio de las facultades que le atribuye el artículo 34.1 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, la institución del Defensor del Pueblo de Navarra ha estimado necesario:
Recomendar al Departamento de Derechos Sociales, Economía Social y Empleo que, atendiendo a los elementos de prueba ya existentes en el expediente, resuelva de manera expresa el expediente derivado de la renovación anual de la pensión de jubilación no contributiva del interesado.
De conformidad con el artículo 34.2 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, procede que el Departamento de Derechos Sociales, Economía Social y Empleo informe, como es preceptivo, en el plazo máximo de dos meses, si acepta esta resolución, y, en su caso, las medidas adoptadas para su cumplimiento.
De acuerdo con lo establecido en dicho precepto legal, la no aceptación de la resolución podrá determinar la inclusión del caso en el Informe anual correspondiente que se exponga al Parlamento de Navarra, con mención expresa de la Administración que no haya adoptado una actitud favorable cuando se considere que era posible.
A la espera de su respuesta, le saluda atentamente,
El Defensor del Pueblo de Navarra
Nafarroako Arartekoa
Patxi Vera Donazar
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