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Bienestar social
Tema: El requerimiento por el Departamento de Derechos Sociales, Economía Social y Empleo de una documentación para la tramitación del título de familia numerosa que los autores de la queja no pueden obtener.
Consejera de Derechos Sociales, Economía Social y Empleo
Señora Consejera:
1. El 11 de noviembre de 2024 esta institución recibió un escrito del señor don (…) y la señora doña (…) mediante el que formulaban una queja por el requerimiento de una documentación que no pueden obtener.
2. Seguidamente, esta institución se dirigió al Departamento de Derechos Sociales, Economía Social y Empleo, solicitando que informara sobre la cuestión suscitada.
El 10 de diciembre de 2024 se recibió el informe remitido, que fue incorporado al expediente.
3. El objeto de su queja es un escrito de 24 de septiembre de 2024 mediante el que, en relación con el expediente derivado de una solicitud de una acreditación de familia numerosa, se requiere a los interesados la presentación de la siguiente documentación:
“- Fotocopia del Documento Nacional de Identidad o del Certificado de Registro de Ciudadano de la Unión (acompañado de pasaporte en vigor o documento de identidad del país de origen en vigor) o de la Tarjeta de Identificación de extranjero en vigor de [la promotora de la queja], [su hija] y [de su hijo].
- En caso de separación o divorcio sentencia por la que se le adjudica la guarda y custodia de [su hija] y [de su hijo]”.
En relación con este requerimiento los promotores de la queja vienen a señalar que no pueden aportar la copia de la resolución judicial en la que se adjudique la guarda y custodia de la hija y del hijo de la interesada, ya que:
a) La sentencia de divorcio, que fue adoptada en Ucrania, no contiene una mención expresa a la guarda y custodia de los hijos habidos durante el matrimonio objeto de la misma.
b) De acuerdo con el derecho ucraniano, las sentencias de divorcio o superación no tienen por qué contener una mención a la guarda y custodia de los menores habidos durante el matrimonio, pues rige una presunción de acuerdo con la cual, salvo que se disponga lo contrario, la guarda y custodia de los hijos corresponde a la madre.
A este respecto, el Departamento viene a señalar en su informe que:
a) En los casos de acreditación con hijos e hijas de progenitores separados, así como familias reconstruidas, se debe presentar la sentencia judicial dónde conste el tipo de custodia, y la obligación de prestación de alimentos de los hijos e hijas referidos.
b) El artículo 17.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, señala lo siguiente:
“Cuando se trate de hijos de uno solo de los cónyuges se requerirá, además, que éste ejerza en solitario la patria potestad o que se le haya otorgado la custodia y estén efectivamente a su cargo”.
c) Si en Ucrania no está regulada la situación de los hijos de la interesada o no tiene medios para regularizarlo, puede solicitar el ejercicio de la patria potestad o la guarda y custodia de los menores en los Juzgados de Familia españoles.
4. El artículo 17.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000 tiene por objeto la regulación de la reagrupación familiar, i.e., la posibilidad de que un ciudadano extranjero reúna en territorio español a sus familiares próximos que viven en el extranjero.
En la medida en que, según se desprende del certificado de empadronamiento expedido por el Ayuntamiento de Pamplona/Iruña el 27 de agosto de 2024, la interesada y sus hijos ya residen en Pamplona/Iruña desde el 6 de junio de 2024, en opinión de esta institución, el artículo 17.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000 resulta irrelevante, especialmente porque no cabe la reagrupación de aquellos familiares que ya conviven en Navarra de forma regular y estable.
5. Por otro lado, esta institución considera muy cuestionable la viabilidad de un proceso judicial ante las autoridades judiciales navarras en relación con la guarda y custodia de unos menores ucranianos nacidos en el seno de un matrimonio entre ciudadanos ucranianos, celebrado en Ucrania y en relación con el cual ya existe una sentencia dictada en Ucrania conforme al Derecho ucraniano.
A este respecto debe tenerse en cuenta que, según señala la interesada, dicha sentencia ya abordaría de forma implícita la cuestión de la guarda y custodia de los menores, ya que el derecho ucraniano establecería que, salvo que se disponga lo contrario en la sentencia de divorcio o separación, la guarda y custodia de los hijos habidos durante el matrimonio corresponde a la madre.
Existiendo así una resolución judicial extranjera reguladora de la guarda y custodia de los menores, incluso en el supuesto hipotético de que las autoridades judiciales navarras tuvieran competencia judicial internacional para conocer de dicha cuestión, resulta extraordinariamente complejo imaginar cómo podrían dictar una resolución que viniera a modificar o enmendar una resolución adoptada por las autoridades judiciales de otro Estado, que, además, presenta una conexión más estrecha y real con la cuestión, pues es el lugar de:
a) Origen de los progenitores y de los menores;
b) Celebración del matrimonio y divorcio de los progenitores;
c) Del último domicilio conyugal de los progenitores; y,
d) A priori, del domicilio de uno de los progenitores.
Por ello, esta institución estima que, de ser preciso un pronunciamiento judicial expreso sobre la guarda y custodia de los menores, éste probablemente debería instarse en Ucrania, pues es el lugar en el que se habría adoptado la sentencia de divorcio que dicho pronunciamiento vendría a complementar o modificar, lo que, teniendo en cuenta las circunstancias en que desgraciadamente se encuentra dicho Estado, resulta excesivamente oneroso y quizás potencialmente imposible.
6. A la hora de definir el concepto de familia numerosa, la Ley Foral 20/2003, de 25 de marzo, de familias numerosas de Navarra, contiene un reenvío a la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas, cuyo artículo 2 establece lo siguiente:
“1. A los efectos de esta ley, se entiende por familia numerosa la integrada por uno o dos ascendientes con tres o más hijos, sean o no comunes.
2. Se equiparan a familia numerosa, a los efectos de esta ley, las familias constituidas por:
a) Uno o dos ascendientes con dos hijos, sean o no comunes, siempre que al menos uno de éstos sea discapacitado o esté incapacitado para trabajar.
b) Dos ascendientes, cuando ambos fueran discapacitados, o, al menos, uno de ellos tuviera un grado de discapacidad igual o superior al 65 por ciento, o estuvieran incapacitados para trabajar, con dos hijos, sean o no comunes.
c) El padre o la madre separados o divorciados, con tres o más hijos, sean o no comunes, aunque estén en distintas unidades familiares, siempre que se encuentren bajo su dependencia económica, aunque no vivan en el domicilio conyugal.
En este supuesto, el progenitor que opte por solicitar el reconocimiento de la condición de familia numerosa, proponiendo a estos efectos que se tengan en cuenta hijos que no convivan con él, deberá presentar la resolución judicial en la que se declare su obligación de prestarles alimentos.
En el caso de que no hubiera acuerdo de los padres sobre los hijos que deban considerarse en la unidad familiar, operará el criterio de convivencia.
d) Dos o más hermanos huérfanos de padre y madre sometidos a tutela, acogimiento o guarda que convivan con el tutor, acogedor o guardador, pero no se hallen a sus expensas.
e) Tres o más hermanos huérfanos de padre y madre, mayores de 18 años, o dos, si uno de ellos es discapacitado, que convivan y tengan una dependencia económica entre ellos.
El padre o la madre con dos hijos, cuando haya fallecido el otro progenitor.
3. A los efectos de esta ley, se consideran ascendientes al padre, a la madre o a ambos conjuntamente cuando exista vínculo conyugal y, en su caso, al cónyuge de uno de ellos.
Se equipara a la condición de ascendiente la persona o personas que, a falta de los mencionados en el párrafo anterior, tuvieran a su cargo la tutela o acogimiento familiar permanente o preadoptivo de los hijos, siempre que éstos convivan con ella o ellas y a sus expensas.
4. Tendrán la misma consideración que los hijos las personas sometidas a tutela o acogimiento familiar permanente o preadoptivo legalmente constituido. Los menores que habiendo estado en alguna de estas situaciones alcancen la mayoría de edad y permanezcan en la unidad familiar, conservarán la condición de hijos en los términos establecidos en el artículo 3 de la presente ley.
5. A los efectos de esta ley, se entenderá por discapacitado aquel que tenga reconocido un grado de minusvalía igual o superior al 33 por ciento y por incapaz para trabajar aquella persona que tenga reducida su capacidad de trabajo en un grado equivalente al de la incapacidad permanente absoluta o gran invalidez”.
En el caso que nos ocupa, los autores de la queja están inscritos en el Registro Único de Parejas Estables de la Comunidad Foral de Navarra desde el 5 de julio de 2024. Mientras él aporta una hija nacida en 2006, ella aporta dos hijos nacidos en 2009 y 2014.
Teniendo en cuenta la Sentencia del Tribunal Supremo 4419/2023, de 23 de octubre, ECLI:ES:TS:2023:4419, en la que, a efectos del artículo 2.3 de la Ley 40/2003, se establece la equiparación entre el “vínculo conyugal” y las uniones de hecho inscritas en los registros autonómicos existentes a tal efecto –“Al ser esa familia la base del sistema de familias numerosas y la función del vínculo conyugal la expuesta, no cabe excluir a la unión de hecho de los progenitores, ahora bien, ese hecho, para que produzca efectos jurídicos debe tener publicidad formal, de ahí que deba inscribirse en un registro de uniones de hecho. Con esa inscripción hay garantía formal de la realidad de una convivencia more uxorio tratándose de convivientes que no desean contraer matrimonio. Acredita, por tanto, también una convivencia estable, temporalmente indefinida, como exigencia para que surta efectos jurídicos frente a terceros, en este caso frente a quienes puedan reclamar la satisfacción de los beneficios que prevé la LPFN” (párrafo 5 del Fundamento de Derecho quinto, énfasis añadido)–, en opinión de esta institución, no existe duda de que nos encontramos ante dos ascendientes con tres hijos no comunes, por lo que, de acuerdo con el artículo 2.1 de la Ley 40/2003, se trata de una familia numerosa.
7. Por otro lado, no existe en la normativa aplicable –la Ley Foral 20/2003 y la Ley 40/2003– mención alguna a que los ascendientes separados o divorciados deban tener reconocida judicialmente la guarda y custodia del menor o menores que aportan a la unidad familiar respecto de la que se solicita la acreditación de familia numerosa.
De hecho, mientras en la Ley Foral 20/2003 no se contiene ninguna referencia al divorcio, la separación, la guarda o la custodia, en la Ley 40/2003 únicamente se hace referencia al divorcio y separación en el artículo 2.2.c), pero en él no se vincula el acceso al título de familia numerosa del padre o madre superado o divorciado al hecho de que se le haya reconocido judicialmente la guarda y custodia de los hijos, sino al hecho de que estos se encuentren bajo su dependencia económica o de que convivan con él o ella.
Teniendo esto en cuenta, en la medida en que, de acuerdo con los artículos 66 y 68 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, únicamente se puede requerir la aportación de la información y/o documentación requeridos en la legislación aplicable, el requerimiento de 24 de septiembre de 2024 podría ser contrario a la legalidad vigente, ya que, como se ha señalado, la normativa aplicable no exige que el ascendiente divorciado o separado ostente la guarda y custodia de los hijos.
8. En resumen, esta institución considera que:
a) Al requerirse la aportación de información y/o documentación no contemplada en la normativa aplicable, el requerimiento de 24 de septiembre de 2024 podría no ajustarse a la legalidad vigente.
b) A priori concurren los requisitos necesarios para considerar que los promotores de la queja –dos personas inscritas en el Registro Único de Parejas Estables de la Comunidad Foral de Navarra– y sus hijos –tres personas que conviven y son económicamente dependientes– constituyen una familia numerosa, tal y como ésta se define en el artículo 2.1 de la Ley 40/2004.
c) Incluso en el supuesto en que fuera preciso que la interesada tuviera judicialmente reconocida la guarda y custodia de sus hijos, existe una sentencia de divorcio dictada en Ucrania y, según alega la interesada, de acuerdo con el Derecho ucraniano, en caso de divorcio de un matrimonio con hijos, salvo cuando se establezca lo contrario, la guarda y custodia de aquellos corresponde a la madre.
Siendo así, existe una sentencia judicial extranjera y la alegación del contenido y vigencia de un derecho extranjero, por lo que a priori no correspondería a la interesada buscar la obtención de otro título judicial que modifique o complemente el existente, sino a la Administración valorar en qué grado y extensión reconoce incidentalmente el título aportado teniendo en cuenta la alegación sobre el contenido y vigencia del derecho extranjero conforme al cual se dictó dicho título extranjero (entre otros, artículo 281 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y artículos 33, 44 y 46 de Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil).
Por todo ello, esta institución estima oportuno sugerir al Departamento que deje sin efecto la parte del requerimiento de 24 de septiembre de 2024 concerniente a la aportación por la interesada de la sentencia de divorcio en la que se le adjudique la guarda y custodia de sus hijos, por no ser éste un requisito previsto en la legislación vigente para poder obtener el título de familia numerosa.
9. En consecuencia, y en ejercicio de las facultades que le atribuye el artículo 34.1 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, la institución del Defensor del Pueblo de Navarra ha estimado necesario:
Sugerir al Departamento de Derechos Sociales, Economía Social y Empleo que deje sin efecto la parte del requerimiento de 24 de septiembre de 2024 concerniente a la aportación por la interesada de la sentencia de divorcio en la que se le adjudique la guarda y custodia de sus hijos, por no ser éste un requisito previsto en la legislación vigente para poder obtener el título de familia numerosa.
De conformidad con el artículo 34.2 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, procede que el Departamento de Derechos Sociales, Economía Social y Empleo informe, como es preceptivo, en el plazo máximo de dos meses, si acepta esta resolución, y, en su caso, las medidas adoptadas para su cumplimiento.
De acuerdo con lo establecido en dicho precepto legal, la no aceptación de la resolución podrá determinar la inclusión del caso en el Informe anual correspondiente que se exponga al Parlamento de Navarra, con mención expresa de la Administración que no haya adoptado una actitud favorable cuando se considere que era posible.
A la espera de su respuesta, le saluda atentamente,
El Defensor del Pueblo de Navarra
Nafarroako Arartekoa
Patxi Vera Donazar
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