Compartir contenido
Acceso a empleo público
Tema: La situación excepcional en la que se encuentra la autora de la queja, que, potencialmente, podría verse afectada por la imposibilidad de realizar el examen de un procedimiento de ingreso mediante concurso-oposición, debido a que se encuentra en lista de espera para someterse a un trasplante que, llegado el caso, podría coincidir con la fecha señalada para el examen.
Consejera de Interior, Función Pública y Justicia
Señora Consejera:
1. El 16 de junio de 2023 esta institución recibió un escrito de la señora doña […] mediante el que formulaba una queja por la potencial imposibilidad de realizar el examen del concurso-oposición del puesto de trabajo de Técnico de Gestión de Transportes.
En dicho escrito, exponía que:
a) Actualmente, se encuentra en lista de espera para someterse a un trasplante.
b) Participa en un procedimiento selectivo, mediante concurso-oposición, para el puesto de trabajo de Técnico de Gestión de Transportes, al servicio de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos autónomos.
c) Ha consultado con el Departamento de Presidencia, Igualdad, Función Pública e Interior la potencial imposibilidad de realizar el examen del concurso-oposición si este coincide con el llamamiento para someterse al trasplante.
d) Desde el Departamento se le ha indicado que, si tuviese que ser intervenida en la fecha del examen, perdería el derecho a realizarlo, sin alternativa alguna.
2. Seguidamente, esta institución se dirigió al Departamento de Presidencia, Igualdad, Función Pública e Interior, solicitando que informara sobre la cuestión suscitada.
En el informe recibido, se señala lo siguiente:
“1º.- Mediante Resolución 2865/2022, de 2 de noviembre, de la Directora General de Función Pública, en el marco de los procesos de estabilización para la reducción de la temporalidad en el empleo público, se aprueba la convocatoria del procedimiento de ingreso, mediante concurso-oposición, de un número máximo de tres plazas del puesto de trabajo de Técnico de Gestión de Transportes, al servicio de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos autónomos (Boletín Oficial de Navarra nº 230, de 21 de noviembre de 2022).
Doña (…) figura como aspirante admitida en la relación definitiva de admitidos al citado proceso selectivo.
2º.- La autora de la queja expone que ha consultado con el Departamento de Presidencia, Igualdad, Función Pública e Interior la posibilidad de no realizar el examen del concurso-oposición del puesto de trabajo de Técnico de Gestión de Transportes, si éste coincidiera con el llamamiento para someterse a un trasplante, ya que se encuentra en lista de espera para ello. Según señala, a este respecto se le ha informado que, si tuviese que ser intervenida en la fecha del examen, perdería el derecho a realizarlo, dado que el ordenamiento no contempla otra posibilidad.
La promotora de la queja considera que tratándose de una situación excepcional en la que la potencial imposibilidad de realizar el examen en la fecha prevista traería causa fundada en motivos de salud, debería facilitarse una alternativa para este caso. Considera excesivo y lesivo de sus derechos que, llegado el caso, se le niegue el derecho a examen, sin alternativa alguna.
3º.- En relación con la cuestión suscitada, se ha de señalar en primer lugar que el acceso a la función pública se rige por el artículo 23.2 de la Constitución Española, a cuyo tenor los ciudadanos tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes.
El Tribunal Constitucional ha sostenido en distintas ocasiones -a título de ejemplo puede citarse la Sentencia del Tribunal Constitucional 30/2008 de 25 de febrero (Rec.6452/2002)-, que el citado artículo debe interpretarse en los siguientes términos: “nos encontramos ante un derecho sometido a la predeterminación normativa del procedimiento de acceso a las funciones públicas con los requisitos que señalen las leyes, como hemos declarado la Constitución reserva a la ley y, en todo caso, al principio de legalidad, la regulación de las condiciones de ejercicio del derecho, lo que entraña una garantía de orden material que se traduce en la imperativa exigencia de predeterminar cuáles hayan de ser las condiciones para acceder a la función pública, de conformidad con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, que sólo pueden preservarse y establecerse mediante la intervención positiva del legislador.
Asimismo, nos encontramos ante un derecho de acceso a las funciones públicas "en condiciones de igualdad", lo que supone que las normas reguladoras del proceso selectivo han de asegurar a los ciudadanos una situación jurídica de igualdad en el acceso a las funciones públicas, con la inmediata interdicción de requisitos de acceso que tengan carácter discriminatorio”.
4º.- A tenor de la citada doctrina constitucional, el Servicio de Gestión de Personal informa que para que pueda materializarse una suspensión o aplazamiento de una prueba selectiva, es necesario que exista un sustento jurídico contemplado en una norma legal o que concurra una causa de fuerza mayor.
De esta manera procede, únicamente, el aplazamiento de exámenes en los supuestos de embarazos de riesgo o inminencia de parto, al tener estos su sustento jurídico en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, así como un amplio respaldo jurisprudencial, pudiendo citar la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, de 14 marzo de 2014 (Rec. 4371/2012) o la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra núm. 971/2005, de 25 de octubre.
En este punto, conviene destacar lo dispuesto por el Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de julio de 2012 (Recurso 4072/2010), al tratarse de un supuesto similar al caso que nos ocupa. En dicha sentencia el Tribunal Supremo señaló que “el art. 23.2 CE, garantiza un trato igualitario a todos los participantes en un proceso selectivo, que es lo que materializó la Administración con su proceder; y lo que la recurrente pretendía en definitiva era que la Administración le dispensara un trato distinto y diferencial con respecto al resto de los aspirantes, con el fin de poder superar una situación personal desgraciada, que se había producido en su vida particular, y ante el cual este Tribunal Supremo, no se muestra insensible, si bien inapelablemente ha de acomodar su respuesta a la Ley”.
Con base en lo expuesto, no procede acceder a la eventual pretensión de la interesada por cuanto se trata de una situación que se produce en su vida particular y, como ocurría en el caso de la sentencia señalada, no existe norma con rango de ley contemplada en el ordenamiento que prevea tal posibilidad”.
3. Como ha quedado reflejado, la queja versa sobre la situación excepcional en la que se encuentra la autora de la queja, que, potencialmente, podría verse afectada por la imposibilidad de realizar el examen de un procedimiento de ingreso mediante concurso-oposición para el puesto de trabajo de Técnico de Gestión de Transportes, debido a que se encuentra en lista de espera para someterse a un trasplante que, llegado el caso, podría coincidir con la fecha señalada para el examen.
A este respecto, por su parte, el Departamento de Presidencia, Igualdad, Función Pública e Interior informa de que no es posible materializar una suspensión o aplazamiento de la prueba selectiva, en la medida en que, para ello, es necesario que exista un sustento jurídico contemplado en el ordenamiento, o que concurra causa de fuerza mayor. Concluye el Departamento que, en este caso, no procede emprender ninguna de las citadas alternativas al llamamiento único, por cuanto la situación que expone la autora de la queja no encontraría previsión en ninguna norma con rango de ley.
4. El derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, se encuentra contemplado en el artículo 23.2 de la Constitución Española.
De acuerdo con la Sentencia del Tribunal Constitucional 30/2008, de 25 de febrero de 2008, el artículo 23.2 de la Constitución abarca dos aspectos fundamentales: por una parte, el derecho a la predeterminación normativa del procedimiento de acceso a las funciones públicas con los requisitos que señalen las leyes; y, por otra, el derecho de acceso a las funciones públicas “en condiciones de igualdad”, proscribiendo requisitos de acceso que tengan carácter discriminatorio o referencias individualizadas, así como excluyendo toda diferencia de trato en el desarrollo del procedimiento.
En primer lugar, procede señalar que esta institución entiende que la realización de un examen en diferentes momentos no implica per se una vulneración del principio de igualdad, sino más bien una exigencia derivada de ese principio en determinadas circunstancias excepcionales. Ello se ve reflejado, por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra 971/2005, de 25 de octubre, que señala lo siguiente:
“El principio de igualdad exige trato igual ante situaciones iguales. En el presente caso no existe una situación igual. Precisamente la existencia de una excepcional y justificada situación objetivamente diferente (parto prematuro de la demandante en la fecha del examen) hace que el trato no pueda ser igual, siempre teniendo en cuenta que dicha situación diferente es merecedora de protección jurídica justificada diferente.
Es precisamente ese principio de igualdad directa y rectamente aplicado el que determina la solución que con buen criterio adopta la Juez a quo. Por ello es irrelevante que las bases o el Reglamento de ingreso guarden silencio sobre posibles excepciones a la unidad de tiempo en la realización del ejercicio (como con error apunta el TAN) pues el principio de igualdad en el acceso a la función pública (reconocido constitucional y legalmente) es de directa efectividad y aplicación al caso y exige su evidente concreción en el caso que nos ocupa pues ante el excepcional hecho concurrente el día del examen en la demandante (parto, que además de adelantarse 20 días, se produce el mismo día del examen; hecho que sin duda cabe calificarlo de fuerza mayor) tal principio de igualdad imponía sin duda alguna (y sin necesidad de aquiescencia de la otra aspirante) la decisión de aplazar el examen de la demandante” (FJ 2, énfasis añadido).
5. En este punto, procede abordar las causas que pueden dar lugar a posibles excepciones en la unidad de tiempo de la realización de la prueba en cuestión.
En el caso que nos ocupa, en efecto, el supuesto que da origen a la queja (posible concurrencia de un trasplante en la fecha señalada para examen) no encontraría previsión en ninguna norma con rango de ley. Sin embargo, no cabe olvidar que pueden concurrir circunstancias que motiven que una persona no pueda comparecer al llamamiento para realizar una prueba del proceso selectivo cuyo encaje sea el de un supuesto de fuerza mayor.
A juicio de esta institución, del informe remitido por la Administración parece desprenderse que estaría descartando valorar la posible concurrencia de circunstancias de fuerza mayor en el caso suscitado, ya que, según concluye, “no procede acceder a la eventual pretensión de la interesada por cuanto se trata de una situación que se produce en su vida particular y, como ocurría en el caso de la sentencia señalada, no existe norma con rango de ley contemplada en el ordenamiento que prevea tal posibilidad”.
6. En relación con la fuerza mayor, existe reiterada jurisprudencia que apunta a que dicho concepto no debe entenderse en un sentido estricto, sino como un sinónimo de impedimento involuntario y ajeno que impide a un aspirante a participar en una prueba (entre otras, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León 576/2003, de 14 de mayo, FJ 3).
En línea con estos pronunciamientos judiciales, tanto el Defensor del Pueblo designado por las Cortes Generales (quejas número 21021761 y 22003768) como el Ararteko (Resolución 2019R-582-19, de 30 de septiembre) se han pronunciado en un sentido favorable a flexibilizar el llamamiento único en supuestos distintos a los de embarazos de riesgo o inminencia del parto, por cuanto tendrían encaje en situaciones de fuerza mayor.
Los pronunciamientos que, con base en jurisprudencia consolidada, han emitido el Defensor del Pueblo designado por las Cortes Generales y el Ararteko, en casos análogos al presente, vienen a determinar que, con carácter general, los tribunales de justicia han avalado la tesis de que los casos de “fuerza mayor” debidamente justificados constituyen una excepción admisible al llamamiento único, en cuya apreciación los órganos de selección han de motivar sus decisiones de forma razonable y lógica. También han señalado que la fuerza mayor constituye un concepto jurídico indeterminado, en el que no existe un catálogo tasado de causas.
En opinión de esta institución, en el caso que da origen a la queja, se puede advertir una situación excepcional, basada en circunstancias impeditivas de carácter inevitable y ajenas a la voluntad de la persona afectada, que, potencialmente, derivarían en la imposibilidad de realizar el examen si la autora fuera citada para someterse al trasplante que espera en la fecha prevista para la prueba.
Por tanto, esta institución entiende que, para determinar si se dan las circunstancias que aconsejan la concesión de un aplazamiento en un proceso selectivo (o las medidas alternativas oportunas), sobre la base de la concurrencia de un supuesto de fuerza mayor, el tribunal encargado de las pruebas selectivas debería entrar a valorar, previa solicitud de la participante en el proceso, la concurrencia o no de las mismas.
Corresponde a la autora de la queja solicitar el tratamiento diferenciado que menciona en su escrito de queja, alegando y justificando los hechos aducidos de forma suficiente y adecuada, mediante informes médicos o los documentos adecuados, sin perjuicio de que el tribunal calificador pueda también recabar cuantos elementos considere oportunos.
7. En consecuencia, y en ejercicio de las facultades que le atribuye el artículo 34.1 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, la institución del Defensor del Pueblo de Navarra ha estimado necesario:
Sugerir al Departamento de Interior, Función Pública y Justicia que, recibida la pertinente solicitud de la participante en el proceso de concurso-oposición del puesto de trabajo de Técnico de Gestión de Transportes, adopte las medidas necesarias para que el tribunal calificador competente valore el encaje de las circunstancias impeditivas alegadas en un caso de fuerza mayor.
De conformidad con el artículo 34.2 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, procede que el Departamento de Interior, Función Pública y Justicia informe, como es preceptivo, en el plazo máximo de dos meses, si acepta esta resolución, y, en su caso, las medidas adoptadas para su cumplimiento.
De acuerdo con lo establecido en dicho precepto legal, la no aceptación de la resolución podrá determinar la inclusión del caso en el Informe anual correspondiente al año 2023 que se exponga al Parlamento de Navarra, con mención expresa de la Administración que no haya adoptado una actitud favorable cuando se considere que era posible.
A la espera de su respuesta, le saluda atentamente,
El Defensor del Pueblo de Navarra
Nafarroako Arartekoa
Patxi Vera Donazar
Compartir contenido