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Transparencia y derecho a la información pública
Tema: La denegación del acceso a la información solicitada por la autora de la queja acerca de un expediente incoado a una educadora de una escuela infantil a raíz de una declaración testifical de la misma.
Consejera de Derechos Sociales
Señora Consejera:
1. El 8 de agosto de 2022 esta institución recibió un escrito de […], mediante el que formulaba una queja frente al Departamento de Derechos Sociales, por la falta de acceso a una información.
En dicho escrito, exponía que:
a) Solicitó conocer el estado en que se encontraba el expediente disciplinario respecto de una serie de hechos sobre los que esta institución ya se ha pronunciado y que le afectan de manera directa.
b) El 14 de junio de 2022 recibió una carta informándole de que, a fin de poder facilitarle la información solicitada, se había requerido el consentimiento de la persona objeto del expediente disciplinario.
c) En el momento de la presentación de su escrito, no había recibido respuesta alguna.
2. Seguidamente, esta institución se dirigió al Departamento de Derechos Sociales, solicitando que informara sobre la cuestión suscitada.
En el informe recibido, se señala lo siguiente:
“Con fecha 11 de agosto de 2021, y posteriormente el 27 de enero de 2022, doña (…) solicita que se tomen medidas por parte del Departamento contra doña (…), educadora de la escuela pública infantil Ninia-Etxea, por haber declarado en sede judicial el 21 de junio de 2021 que la madre ejercía maltrato hacia su hija. Solicita que se investigue la actuación de la educadora por si pudiera haber actuado al margen de los protocolos en materia de menores marcados por el propio Departamento, y porque con su declaración sin tener evidencias, le ha causado un grave perjuicio a su figura como madre.
Con fecha 8 de marzo de 2022 se dicta la Resolución 1695/2022, de la Directora Gerente de la Agencia Navarra de Autonomía y Desarrollo de las Personas, por la que se incoa un procedimiento de información reservada con la finalidad de esclarecer los hechos cuestionados por doña (…), dándose audiencia a doña (…) y recabando informe de doña (…), en calidad de Directora de la Escuela Infantil.
Tras la presentación de las alegaciones por parte de la educadora y del informe recabado de la Directora de la Escuela Infantil, mediante Resolución 3402/2022, de 17 de mayo, de la Directora Gerente de la Agencia Navarra de Autonomía y Desarrollo de las Personas, se incoa expediente disciplinario a la misma, siguiendo el cauce legal previsto en el Decreto Foral 17/1985, de 12 de junio, que aprueba el reglamento de régimen disciplinario de los funcionarios de las Administraciones Públicas de Navarra. Dicho expediente disciplinario se sustenta en el hecho de que doña (…) no activó el protocolo correspondiente ante la detección de un supuesto maltrato por parte de la madre, según había declarado en el juicio. En las investigaciones realizadas, la propia educadora niega la existencia de maltrato, hecho corroborado por la directora de la escuela infantil que, en ningún momento, recibió información por parte de doña (…) al respecto ni detectó signos en la niña. Dado que el hecho sobre el que se investigaba, una mala actuación por parte de la educadora, no existía (no activar el protocolo de maltrato) y que era el elemento sobre el que podía actuar, por esta Administración se archivó el expediente. Esta Administración no puede intervenir sobre la falsedad del testimonio que vertió en el Juzgado.
Posteriormente, el 17 de mayo de 2022, doña (…) presenta instancia en registro general electrónico solicitando información sobre si tras la apertura del procedimiento de información reservada, se ha incoado o no un expediente disciplinario a la educadora, o se ha procedido al archivo de las actuaciones.
Consecuentemente a esa instancia, se remite Oficio a la educadora, doña (…), comunicándole que han solicitado información acerca de si se le ha incoado un procedimiento disciplinario, otorgándole un plazo de 15 días hábiles para que manifieste si concede autorización a remitir dicha información solicitada, ya que se trata de una información que entra en colisión con sus datos personales e intimidad (datos especialmente protegidos). Se le informa que la no presentación en plazo de la contestación hará presumir su disconformidad con que se otorgue el acceso a la información solicitada, tal y como lo establece el artículo 39.2 de la citada Ley Foral de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno.
Paralelamente al envío del oficio a la educadora, se le envía otro a doña (…), en fecha 14 de junio de 2022, comunicándole que hasta no recibir contestación por parte de la educadora sobre el hecho de si otorga autorización para el acceso a la información, el expediente queda en suspenso hasta recibir su contestación.
Finalmente, al no recibir respuesta de la educadora en el plazo concedido, se entiende que no otorga autorización para facilitar dicha información, por lo que en virtud del artículo 40 de la Ley Foral de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, se le da audiencia previa a doña (…) en fecha 22 de agosto de 2022 para que alegue, si lo considera necesario, cualquier cuestión al respecto, previo a la resolución del expediente de acceso a la información solicitada.
El 12 de septiembre se dictó la resolución que resolvía el procedimiento y concluía la no posibilidad de remitir la información solicitada a Dña. (…) ante el silencio de la persona consultada.
A pesar de ello, el servicio jurídico del departamento ha atendido a Dña. (…) cuantas veces lo ha solicitado, tanto de forma presencial como vía telefónica, la última el pasado día 21 que fue atendida por el Secretario General Técnico.
Siendo conscientes del agravio sufrido por Dña. (…) por la conducta de Dña. (…), este Departamento ve limitadas sus intervenciones por cuanto que las actuaciones que han tenido consecuencias adversas para Dña. (…) y su hija, fueron realizadas en un ámbito (el judicial) en el que este Departamento no tiene competencia. Sin embargo, desde el Departamento sí se le ha asesorado sobre las vías que tiene a su disposición para poder ejercer sus derechos de reparación”.
3. La presente queja trae causa de una declaración testifical de una educadora de la escuela pública infantil Ninia-Etxea en sede judicial en la cual habría afirmado que, en al menos tres ocasiones, la hija de la autora de la queja manifestó haber sido maltratada por ésta.
Ante el conocimiento de hechos de esta naturaleza, la educadora debería haber activado el protocolo existente, pero nunca lo hizo. Por ello, se estimó oportuno abrir un expediente disciplinario a la educadora, durante cuya tramitación, según se desprende del informe del Departamento de Derechos Sociales, la propia educadora ha negado la existencia del maltrato, lo cual estaría asimismo corroborado por la declaración de la directora de la escuela, que afirmó no haber recibido nunca información al respecto de la educadora, ni detectó signos en la menor de haber sido víctima de maltrato.
Interesada en conocer su estado y eventual resultado, la autora de la queja solicitó información sobre el expediente disciplinario. Ante esta solicitud, dado que podía afectar a los derechos de la educadora, la Administración solicitó a la educadora consentimiento para dar acceso a aquélla a la información solicitada.
Dado que la educadora no respondió, la Administración asumió que este silencio equivalía a una negativa y, en consecuencia, mediante la Resolución 6192/2022, de 12 de septiembre, de la Directora Gerente de la Agencia Navarra de Autonomía y Desarrollo de las Personas, se denegó el acceso a la información.
Teniendo en cuenta lo que se acaba de señalar, esta institución considera que se plantean dos cuestiones: una concerniente a la denegación del acceso a la información solicitada por la autora de la queja; y, por otro lado, otra respecto a una posible inactividad ante la constatación de un eventual ilícito penal.
4. Respecto a la primera de las cuestiones, debe comenzar señalándose que los artículos 39, 40 y 41 de la Ley Foral 5/2018, de 17 de mayo, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, disponen lo siguiente:
“Artículo 39. Intervención de terceros.
1. Cuando la estimación de las solicitudes de información conlleve la comunicación de datos de carácter personal considerados como especialmente protegidos o pueda perjudicar los intereses de terceros, el órgano encargado de resolver dará a los afectados un plazo de quince días para que puedan manifestar su consentimiento expreso al acceso a la información o realizar las alegaciones que estimen oportunas.
2. El traslado de la solicitud al afectado producirá la suspensión del plazo para resolver hasta que se reciban las alegaciones o transcurra el plazo para su presentación. El solicitante deberá ser informado de esta circunstancia. Si el tercero no responde en el plazo requerido se presumirá su disconformidad con que se otorgue el acceso a la información solicitada.
3. El órgano competente, sobre la base de lo manifestado de forma expresa o presunta por los terceros y atendiendo a lo previsto en esta ley foral, emitirá la resolución que estime procedente conforme al interés público general.
Artículo 40. Trámite de audiencia.
1. Se dará trámite de audiencia al solicitante cuando concurran alguna de las limitaciones del derecho de acceso o hayan intervenido terceros afectados.
2. El solicitante, en el plazo no inferior a diez días ni superior a quince, podrá alegar y presentar los documentos y justificaciones que estime pertinentes.
3. El trámite de audiencia producirá la suspensión del plazo para resolver hasta que se reciban las alegaciones, transcurra el plazo para su presentación o el solicitante manifieste su intención de no efectuar alegaciones ni aportar documentos ni justificaciones.
Artículo 41. Plazos para resolver la solicitud y sentido del silencio.
1. El órgano en cada caso competente para resolver facilitará la información pública solicitada o comunicará al solicitante los motivos de la negativa a facilitarla lo antes posible y, a más tardar, en los plazos establecidos en las normas con rango de ley específicas y, en defecto de previsión, en los que se indican a continuación:
a) En el plazo máximo de un mes desde la fecha de entrada de la solicitud en el registro de la Administración o entidad competente para resolverla, con carácter general.
b) Este plazo podrá ampliarse por otro mes más, si el volumen y la complejidad de la información son tales que resulta imposible emitirla en el plazo antes indicado. En este supuesto, deberá informarse al solicitante, dentro del plazo máximo de diez días, de las razones que justifican la emisión de la resolución en dicho plazo.
2. Si en el plazo máximo previsto para resolver y notificar no se hubiese recibido resolución expresa, se entenderá estimada la solicitud salvo en relación con la información cuya denegación, total o parcial, viniera expresamente impuesta en una norma con rango de ley.
3. La Administración Pública, en los casos de estimación por silencio administrativo, vendrá obligada a emitir y notificar la resolución expresa reconociendo el derecho, total o parcialmente, conforme a las previsiones recogidas en esta ley foral” (énfasis añadido).
A la vista de estos artículos, cabe concluir que cuando la información pública a la que se pretende acceder afecta a un tercero, legislativamente se plantean dos situaciones: por un lado, el tercero puede dar su consentimiento expreso, en cuyo caso la Administración concederá a priori el acceso solicitado; o, por otro lado, el tercero, implícita o expresamente, puede no dar ese consentimiento, en cuyo caso, la Administración debe ponderar los intereses en juego y decidir, teniendo en cuenta asimismo las alegaciones que haya podido realizar el interesado en el trámite de audiencia previsto.
Contrariamente a lo que se acaba de señalar, en el presente caso, se observa que la Administración ha tratado el parecer de la educadora como si tuviera un carácter vinculante, es decir, como si la negativa derivada de su falta de respuesta conllevara obligatoriamente que la Administración tuviera que negar el acceso a la información solicitada por la autora de la queja. Esta conclusión se alcanza tras leer la Resolución 6192/2022, pues en ésta esencialmente se esgrime como único motivo para denegar el acceso a la información solicitada la negativa de la educadora.
Por ello, dado que más allá de la negativa de la educadora, no se aprecia la ponderación de los intereses en juego, ni las posibles alegaciones de la autora de la queja al respecto, esta institución estima conveniente recomendar al Departamento de Derechos Sociales que dé acceso a la autora de la queja a la información requerida en los términos previstos en la legislación vigente. Se ha de considerar a este respecto que:
a) En este caso, la solicitante ostenta una posición o interés cualificados, pues lo investigado en el expediente administrativo versa, precisamente, sobre lo actuado o declarado por la educadora respecto a la relación de aquélla y su hija menor de edad, y no sobre cuestiones específicas del ámbito privado de dicha educadora.
b) En relación con actuaciones disciplinarias, el artículo 31 de la Ley Foral 5/2018 prevé la posible limitación o denegación si el acceso puede resultar en un perjuicio para la prevención, investigación y sanción del ilícito, lo que, en opinión de esta institución, no concurriría en el presente caso, pues se trata de un procedimiento disciplinario ya archivado por la Administración.
5. A la vista de la información obrante en el expediente, cabe concluir que:
a) En sede judicial, la educadora manifestó que era conocedora de la existencia de un supuesto maltrato por parte de la autora de la queja a su hija.
b) En el expediente disciplinario destinado a investigar si había existido algún tipo de infracción por no activar el protocolo de maltrato, la educadora negó la existencia del maltrato alegado en sede judicial.
El artículo 458.1 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal prevé que el “testigo que faltare a la verdad en su testimonio en causa judicial, será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y multa de tres a seis meses”. Asimismo, el artículo 460 de la misma Ley Orgánica dispone que cuando “el testigo, perito o intérprete, sin faltar sustancialmente a la verdad, la alterare con reticencias, inexactitudes o silenciando hechos o datos relevantes que le fueran conocidos, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses y, en su caso, de suspensión de empleo o cargo público, profesión u oficio, de seis meses a tres años”.
El Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por su parte, dispone en su artículo 262 que “Los que por razón de sus cargos, profesiones u oficios tuvieren noticia de algún delito público, estarán obligados a denunciarlo inmediatamente al Ministerio fiscal, al Tribunal competente, al Juez de instrucción y, en su defecto, al municipal o al funcionario de policía más próximo al sitio si se tratare de un delito flagrante” (énfasis añadido). Asimismo, en el artículo 264 se indica que “El que por cualquier medio diferente de los mencionados tuviere conocimiento de la perpetración de algún delito de los que deben perseguirse de oficio, deberá denunciarlo al Ministerio Fiscal, al Tribunal competente o al Juez de instrucción o municipal, o funcionario de policía, sin que se entienda obligado por esto a probar los hechos denunciados ni a formalizar querella” (énfasis añadido).
En el presente caso, no cabe duda de que el testimonio de la educadora en sede judicial es contrario a lo que ha manifestado en el expediente disciplinario, lo que apuntaría a una conducta que podría ser constitutiva de alguno de los ilícitos penales antes señalados. En este sentido, el informe de la Administración es taxativo y literalmente afirma que: “Esta Administración no puede intervenir sobre la falsedad del testimonio que vertió en el Juzgado” (énfasis añadido).
A la vista de lo señalado, contrariamente a lo que dice la Administración en su informe, al constatar durante la tramitación del expediente disciplinario la existencia indiciaria de un posible delito de falso testimonio, que es un delito de naturaleza pública, la Administración no solamente puede, sino que debe intervenir denunciando los hechos. Por ello, esta institución estima conveniente recordar al Departamento al Departamento de Derechos Sociales este deber legal.
6. El artículo 32.1 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, establece que cuando, en razón del ejercicio de sus funciones propias, esta institución tenga conocimiento “de una conducta o hechos presuntamente delictivos, lo pondrá en inmediato conocimiento del Ministerio Fiscal”.
A la vista de la información obrante en el expediente, acreditada la inactividad de la Administración a este respecto, esta institución ha estimado conveniente dar traslado de los hechos constatados al Ministerio Fiscal, a fin de que sea éste el que lleve a cabo las diligencias precisas para constatar si existió el supuesto falso testimonio por parte de la educadora.
7. En consecuencia, y en ejercicio de las facultades que le atribuye el artículo 34.1 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, la institución del Defensor del Pueblo de Navarra ha estimado necesario:
a) Recomendar al Departamento de Derechos Sociales que, dado que no se esgrime ningún otro motivo que no sea la negativa de la persona afectada, se conceda a la autora de la queja el acceso a la información pública solicitada.
b) Recordar al Departamento de Derechos Sociales el deber de denunciar aquellas conductas o hechos presuntamente delictivos de naturaleza pública de los que tenga conocimiento durante el ejercicio de su función pública.
De conformidad con el artículo 34.2 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, procede que el Departamento de Derechos Sociales informe, como es preceptivo, en el plazo máximo de dos meses, si acepta esta resolución, y, en su caso, las medidas adoptadas para su cumplimiento.
De acuerdo con lo establecido en dicho precepto legal, la no aceptación de la resolución podrá determinar la inclusión del caso en el Informe anual correspondiente al año 2022 que se exponga al Parlamento de Navarra con mención expresa de la Administración que no haya adoptado una actitud favorable cuando se considere que era posible.
A la espera de su respuesta, le saluda atentamente,
El Defensor del Pueblo de Navarra
Nafarroako Arartekoa
Patxi Vera Donazar
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