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Educación y Enseñanza
Tema: La disconformidad de la autora de la queja con la expulsión de su hijo del servicio del comedor durante unos días y con la falta de adopción de medidas de apoyo para las necesidades educativas del menor.
Consejero de Educación
Señor Consejero:
1. El 10 de noviembre de 2022 esta institución recibió un escrito de […], mediante el que formulaba una queja frente al Departamento de Educación, por la situación escolar de su hijo.
En dicho escrito, exponía que:
a) Su hijo, que sufre Trastorno del Espectro Autista (TDEA), está escolarizado en el colegio Catalina de Foix y se encuentra actualmente cursando 5º de primaria.
b) El 5 de octubre de 2022, mientras comía, a su hijo le entró ansiedad y, tal y como le recomendaron los terapeutas para esas situaciones, intentó calmarse yendo al servicio en tres ocasiones; sin embargo, al volver al comedor y ver que le habían retirado el plato de comida, cogió un vaso con fuerza y lo rompió. Acto seguido, al ver lo ocurrido, su hijo se asustó y salió corriendo.
c) A raíz de estos hechos, su hijo fue expulsado del comedor para todo el curso y, en atención al Decreto Foral 47/2010, de 23 de agosto, de derechos y deberes del alumnado y de la convivencia en los centros educativos no universitarios, públicos y privados concertados, de la Comunidad Foral de Navarra, se abrió un procedimiento ordinario para la aplicación de medidas educativas ante conductas gravemente perjudiciales para la convivencia.
d) El procedimiento finalizó mediante la imposición como medida educativa de una suspensión del derecho a utilizar el comedor escolar durante 5 días hábiles.
e) A pesar de que el centro es conocedor de la situación de su hijo, no ha tomado las medidas precisas para adaptarse a aquélla. Además, se le ha indicado que su hijo no podría acudir al campamento de vela organizado por el centro.
2. Seguidamente, esta institución se dirigió al Departamento de Educación solicitando que informara sobre la cuestión suscitada.
En el informe recibido, se señala lo siguiente:
“Que doña (…) presenta el día 10 de noviembre de 2022 queja ante el Defensor por la situación escolar de su hijo en el CP Catalina de Foix de Zizur Mayor/ Zizur Nagusia.
Que, en la queja, doña (…) refiere que con fecha 10 de octubre de 2022 se le notifica apertura de procedimiento ordinario para aplicación de medidas educativas hacia su hijo, (…).
Que en la citada queja doña (…) expone los motivos de su disconformidad con los hechos relatados y con la sanción propuesta e incluye una solicitud.
Que las alegaciones presentadas por la reclamante son las siguientes:
“PRIMERA. - No estamos conformes con el relato de hechos que se hace constar en el inicio del procedimiento.”
“SEGUNDA. - A pesar de que el centro es conocedor de la patología del menor, no se ha aplicado ningún tipo de atenuante en la propuesta de resolución por parte de la orientadora. Aportamos como anexo a este escrito informe emitido por la psiquiatra que trata a (…) que explica el comportamiento del menor dentro de su patología.
(…) esta diagnosticado de síndrome de Asperger y Trastorno de Déficit de atención por hiperactividad.”
“TERCERA.- Dicho todo ello, entendemos que no existe motivo para la incoación del presente procedimiento y, de considerarse la existencia de una falta, la misma sería leve y se ha de tener en cuenta la patología del menor, y las pautas que se le han marcado por sus terapeutas, de forma que, desde luego, o bien no se imponga sanción alguna o bien la misma no consista en un castigo como el no acudir al servicio del comedor, dado que el menor puede llegar a entender que seguir las normas que le han pautado le puede provocar unas consecuencias peores, ahondando más en su patología.”
Qué, asimismo, doña (…) en la queja recibida solicita a la dirección del centro CPEIP Catalina de Foix que, ante estas alegaciones, dejen sin efecto el procedimiento iniciado o, subsidiariamente, se dicte resolución por la que se entienda la comisión en su caso de una falta leve por parte del menor, con una sanción acorde a su patología.
Que tras conocerse los hechos que protagonizó el alumno (…) en el comedor del centro el 5 de octubre de 2022 (rotura de un vaso de cristal en la mesa creando una situación de peligro para el resto de compañeros y compañeras), se inicia el correspondiente procedimiento ordinario por la comisión de una conducta gravemente perjudicial para la convivencia, con la entrega del documento de inicio a los padres del alumno con fecha de 7 de octubre de 2022. En dicho documento se especifica la conducta objeto de corrección, las normas vulneradas, la persona instructora, las medidas cautelares, las circunstancias atenuantes, la medida educativa a aplicar, la fecha de comienzo de la aplicación de las medidas y la fecha final de aplicación de la misma (Decreto foral 47/2010, artículo 20.5). La medida educativa a aplicar es la suspensión del derecho a usar el comedor durante 5 días hábiles.
Que la familia interpone el 13 de octubre de 2022 alegaciones a la medida tomada por su disconformidad con los hechos relatados y con la sanción propuesta.
Que la instructora del procedimiento es la Orientadora del centro doña (…), la cual formula y entrega al Director del centro la propuesta de resolución de fin de procedimiento (Decreto Foral 47/2010, artículo 21.1) y propone que se mantenga la medida educativa determinada por el Director.
Que el Director del centro, don (…), dicta la resolución de fin de procedimiento el día 20 de octubre de 2022, la cual posteriormente es comunicada a la familia (Decreto Foral 47/2010, artículo 21.2).
Que doña (…) con fecha 22 de octubre de 2022 reclama ante el Consejo Escolar la revisión de la decisión adoptada por el Director (Decreto Foral 47/2010, artículo 22.1).
Que con fecha con fecha 22 de octubre de 2022 se celebra la sesión extraordinaria del Consejo Escolar (Decreto Foral 47/2010, artículo 22.3) que ratifica la medida educativa de suspensión del derecho a usar el comedor durante 5 días hábiles propuesta por el Director del centro al alumno (…).
Que ante esta decisión del Consejo Escolar ya solo cabe interponer Recurso contencioso-Administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de dos meses a contar a partir del día siguiente al de su notificación a la familia.
Que se considera que la dirección del centro aplicó correctamente el procedimiento de imposición de medidas educativas al alumnado.
Que teniendo en cuenta el Decreto Foral 47/2010, de 23 de agosto, de derechos y deberes del alumnado y de la convivencia en los centros educativos, la medida educativa impuesta al alumno entra dentro de los supuestos del Capítulo VI, artículo 17. Conductas gravemente perjudiciales para la convivencia, punto 1, letras a), d) y e).
Que, si bien es este un procedimiento que empieza y termina en el propio centro, careciendo la Inspección Educativa de competencias revisoras en la materia, el Director del centro en virtud del artículo 4.6 del Decreto Foral 57/2014 solicitó asesoramiento a la Inspectora del centro y al responsable del Área de Convivencia del Servicio de Inspección Educativa durante la tramitación del mismo. Asimismo, la familia del alumno ha recibido atención y respuesta a cuantas consultas ha realizado en el centro educativo.
Que la competencia para determinar el tipo de falta y la medida a aplicar es del Director del centro y no de la madre del alumno.
Que tanto las conductas objeto de corrección, así como la medida a aplicar “suspensión del derecho a usar el comedor durante 5 días hábiles” propuesta por el Director del centro para el alumno (…) aparecen referidas en el Decreto foral 47/2010.
Que, iniciado el correspondiente procedimiento ordinario, por la comisión de una conducta gravemente perjudicial para la convivencia, éste se ha tramitado según los artículos 20 y siguientes del Decreto Foral 47/2010, de 23 de agosto, de derechos y deberes del alumnado y de la convivencia en los centros educativos no universitarios públicos y privados concertados de la Comunidad Foral de Navarra.
Que en la citada tramitación se ha tomado en consideración, la necesaria graduación y ponderación de los hechos que ha de hacerse en todo procedimiento de estas características, conforme al artículo 17.1.
Que, asimismo, la Instructora del procedimiento y Orientadora del centro, (…), es conocedora a la perfección de la reciente patología del menor y que ha tenido en cuenta esta circunstancia en toda la tramitación del procedimiento.
Que el centro ha trabajado y trabaja con este alumno desde hace años en coordinación con el Centro de Recursos de Educación Especial de Navarra (CREENA), la Asesoría de Convivencia del Departamento de Educación y el Servicio de Inspección educativa.
Que el alumno (…) recibe desde el curso 2019-20 y también en el curso actual 2022-23, 5 sesiones de Pedagogía Terapéutica dentro del programa Acompañarte del CREENA, así como todos los apoyos posibles que el centro puede organizar en base a los recursos de los que dispone, por lo que su reciente patología se ha tenido en cuenta en todo momento y en todas las actuaciones realizadas.
Que, a día de hoy, el alumno ya ha cumplido la medida educativa establecida”.
3. Como ha quedado reflejado, la queja presenta dos cuestiones: por un lado, una concerniente al procedimiento para la aplicación de medidas educativas ante conductas gravemente perjudiciales para la convivencia seguido a raíz de los hechos acontecidos en el comedor del colegio Catalina de Foix; y, por otro lado, una relativa a la falta de adopción por parte del colegio de medidas de apoyo al hijo de la interesada.
4. Respecto a la primera de las cuestiones, a la vista de la información obrante en el expediente, esta institución debe comenzar señalando que: teniendo en cuenta sus circunstancias, alberga dudas de que del hijo de la interesada deba ser objeto de un procedimiento como el aplicado; y, aun en el caso de que pudiera serlo, esta institución no compartiría la calificación de los hechos, ni la aplicación de la medida cautelar.
En relación con las afectaciones psíquicas, en el ámbito penal, el Tribunal Supremo viene reiteradamente estableciendo que, a la hora de juzgar si aquéllas conllevan la inimputabilidad del autor de unos hechos susceptibles de ser subsumidos en un ilícito, debe tenerse en cuenta no un criterio biológico puro, que se circunscribiría a la constatación de la patología mental, sino un criterio biológico-psicológico, conforme al cual se pondera la incidencia de aquélla en el sujeto en el momento de la comisión de los hechos y, más concretamente, en su capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento y de actuar en consonancia (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo 1185/1998, de 8 de octubre 916/1999, de 10 de junio, 1381/2002, de 18 de julio, y 97/2004, de 27 de enero).
Siendo esto aplicable al ámbito penal, también lo sería al derecho administrativo sancionador, pues la inimputabilidad excluye la culpabilidad (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo 912/2016, de 1 de diciembre, FD 6; 216/2012, de 1 de febrero, FD 3), respecto de la cual el artículo 28.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, señala que sólo “podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas, así como, cuando una Ley les reconozca capacidad de obrar, los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos, que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa” (énfasis añadido).
En el presente caso, el hijo de la interesada, tal y como se describe en un informe médico facilitado junto al escrito de queja, que también fue presentado por la interesada ante el centro Catalina de Foix el 13 de octubre de 2022, sufre un trastorno de ansiedad generalizada (TAG) y una falta de inhibición conductual. Asimismo, el informe refiere a un diagnóstico de síndrome de Asperger y a un trastorno de déficit de atención e hiperactividad.
En la medida en que, en el momento en que tuvieron lugar los hechos objeto de sanción, estas patologías podrían haber tenido un impacto sobre la capacidad del hijo de la interesada de comprender que dichos actos eran erróneos y/o de actuar conforme a dicha comprensión, reprimiéndose así de llevarlos a cabo, esta institución considera cuestionable que el hijo de la interesada pudiera ser objeto del procedimiento que desembocó, en primer término, en la aplicación de una medida cautelar y, en último término, en la imposición de una medida educativa como la aplicada.
5. Como ya se ha señalado, aun admitiendo que el hijo de la interesada pudiera ser objeto del procedimiento abierto por los hechos ocurridos en el comedor, esta institución no comparte la calificación de los hechos.
Para abordar esta cuestión, debe comenzar examinándose los hechos, para lo cual es preciso traer a colación las dos declaraciones testificales contenidas en el documento denominado “de inicio de procedimiento ordinario”:
a) Una, de una monitoria del comedor, que señala que, al volver el hijo de la interesada del servicio, “se sentó y rompió un vaso dejándolo en mil pedazos. Los cristales saltaron a los platos de sus compañeros y tuvimos que cambiar varias comidas”.
b) Otra, de la encargada del comedor, que señala que, al volver el hijo de la interesada del servicio, se dirigió a hablar con él y, tras comentarle lo que le había dicho la monitora sobre el asunto desencadenante del ataque de ansiedad, aquél “se enfureció, se puso rojo como un tomate, estiró el brazo barriendo todo lo que había encima de la mesa: tiró los vasos de agua de sus compañeras y la jarra de agua, los trazos de pan, algún plato. Uno de los vasos se rompió. Algunos trozos de cristal cayeron a los platos de arroz que sus compañeras se estaban comiendo en ese momento. Estas compañeras tuvieron que parar de comer y comenzaron a retirar los trozos de cristal de sus platos. Seguidamente la monitora les retiró estos platos de arroz con cristales y les sirvió otros”.
Con base en estos hechos, al hijo de la interesada se le atribuye una vulneración de los apartados a), d) y e) del artículo 17.1 del Decreto Foral 47/2010, que disponen lo siguiente:
“Con carácter general, son conductas gravemente perjudiciales para la convivencia aquellas, recogidas en el Reglamento de convivencia del centro, cuyas consecuencias alteran gravemente el normal desarrollo de la convivencia en el centro. En cualquier caso, son conductas gravemente perjudiciales para la convivencia las siguientes;
a) Las injurias, calumnias, ofensas, vejaciones o humillaciones, insultos, amenazas, la violencia física o de otro tipo, así como el acoso y las conductas atentatorias de palabra u obra al profesorado y a su autoridad, o a cualquier otro miembro de la comunidad educativa, a quienes prestan sus servicios a la misma, especialmente si tiene un componente sexual, racial, xenófobo, contrario a las creencias o convicciones morales de las personas, o se realiza contra aquellas personas más vulnerables por sus características personales, económicas, sociales o educativas.
(…)
d) El deterioro grave, causado de manera intencionada, de instalaciones, materiales, documentos del centro, transporte escolar, bienes e instalaciones de lugares visitados, así como de las pertenencias de los demás miembros de la comunidad educativa o de quienes prestan sus servicios a la misma.
e) Conductas que, por mala intención, puedan suponer riesgo para la integridad física de los miembros de la comunidad educativa o de quienes prestan sus servicios a la misma”.
En concreto, según se desprende del documento que contiene las testificales señaladas anteriormente, estos hechos vendrían a constituir:
a) Una violencia física o de otro tipo, así como una conducta atentatoria de palabra u obra a la autoridad del profesorado y a quienes prestan sus servicios a la comunidad educativa [artículo 17.1.a)];
b) Un deterioro grave, causado de manera intencionada, de instalaciones y materiales del centro [artículo 17.1.d)]; y,
c) Una conducta que, por mala intención, supuso un riesgo para la integridad física de los miembros de la comunidad educativa o de quienes prestan sus servicios a la misma [artículo 17.1.e)].
En opinión de esta institución, a la vista de las testificales señaladas, en primer lugar, cabría cuestionar que la conducta del hijo de la interesada tuviera como consecuencia una alteración grave del normal desarrollo de la convivencia en el centro, como requiere el artículo 17.1 para que la conducta objeto de sanción sea residenciable en alguno de los apartados en él contenidos. Esto es así porque, a la vista de dichas testificales, la única consecuencia que tuvo el comportamiento del hijo de la interesada fue que, como consecuencia de la ruptura del vaso, tuvieran que sustituirse algunos platos de comida a las compañeras que compartían mesa con aquél.
En segundo lugar, a la vista de dichas testificales, esta institución considera que la conducta del hijo de la interesada constituye una reacción abrupta y, probablemente como consecuencia de las patologías que padece, no intencionada a una situación que le desencadenó un ataque de ansiedad. De este modo, no resultaría residenciable en los apartados d) y e) del artículo 17.1, pues en ambos casos se exige que la conducta sea intencionada, cualificándose en el caso del apartado e) al exigirse “mala intención”.
Y, en tercer lugar, esta institución no estima que la rotura de un vaso entrañe una conducta violenta atentatoria a la autoridad del profesorado y de quienes prestan sus servicios a la comunidad educativa, pues, como ya se ha señalado, a la vista de la descripción testifical de los hechos, la rotura del vaso responde a una reacción inconsciente del hijo de la interesada a la que, más allá de responder irrefrenablemente a un impulso biológico, no se le puede atribuir ningún animus concreto. Siendo así, no resultaría residenciable en el artículo 17.1.a), pues éste requeriría un ánimo atentatorio en la conducta del infractor.
Ponderando cuanto se acaba de señalar, esta institución considera que, de poder ser sancionados, los hechos deberían haber sido calificados como infracciones menos graves, recogidas en el artículo 14.1 del Decreto Foral 47/2010. El precepto recoge conductas contrarias a la convivencia cuyas consecuencias no alteran gravemente el normal desarrollo de la misma en el centro.
Esto tendría como consecuencia que no se habrían podido imponer ni medidas cautelares, que están previstas únicamente para las conductas gravemente perjudiciales para la convivencia del centro (artículo 20 del Decreto Foral 47/2010), ni la medida educativa finalmente impuesta, pues ésta está prevista para conductas gravemente perjudiciales para la convivencia del centro [artículo 19.1.f) del Decreto Foral].
Asimismo, también vinculado con la calificación de los hechos, esta institución aprecia que las especiales circunstancias del hijo de la interesada no fueron ponderadas como atenuante a la hora de calificar los hechos. Así, en los escritos denominados “de inicio de procedimiento ordinario” y “de fin de procedimiento” expresamente se dispone que no se ha apreciado la concurrencia de ninguna circunstancia atenuante, pero sí de una agravante: “Las conductas que afecten negativamente a los miembros de la comunidad educativa o a quienes presten sus servicios a la misma” [artículo 18.2.c) del Decreto Foral].
En opinión de esta institución, la concurrencia de la circunstancia agravante señalada resultaría cuestionable por dos motivos: por un lado, desde una perspectiva técnica, parecería que aquello que se considera como agravante es precisamente el núcleo de la conducta típica objeto de reproche, generándose así una especie de doble sanción sobre un mismo comportamiento, lo que vulneraría el principio de non bis in idem; y, por otro lado, desde una perspectiva fáctica, no se desprende de las testificales reproducidas que, más allá de tener que sustituir unos platos de comida, los hechos afectaran de manera especialmente negativa a nadie.
Asimismo, por los motivos ya expuestos, esta institución considera que la conducta del hijo de la interesada carecería de intencionalidad y, por tanto, debería haberse apreciado la concurrencia de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 18.1.b) del Decreto Foral.
6. Aunque no haría falta su análisis porque, como ya se ha señalado, la correcta calificación de los hechos habría dado lugar a que no debería haberse adoptado, esta institución considera preciso también cuestionar la aplicación de la medida cautelar a este caso concreto.
Para poder ejercitarse la función cautelar, la jurisprudencia viene exigiendo la concurrencia de una serie de presupuestos, entre los cuales destacan el fumus boni iuris, el periculum in mora y la proporcionalidad. Así, por ejemplo, el artículo 726.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil dispone que:
“El tribunal podrá acordar como medida cautelar, respecto de los bienes y derechos del demandado, cualquier actuación, directa o indirecta, que reúna las siguientes características:
1.ª Ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente.
2.ª No ser susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz, a los efectos del apartado precedente, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado” (énfasis añadido).
En el presente caso, dejando de lado la incorrecta calificación de los hechos, que guardaría relación con el fumus boni iuris, esta institución aprecia que la decisión de suspender cautelarme el derecho del hijo de la interesada a asistir al comedor no se adecuaría a los presupuestos señalados porque:
a) De la documentación obrante en el expediente no se desprende que su adopción tenga por finalidad ni asegurar el buen fin del procedimiento en relación con el cual se adoptan, ni evitar que el hijo de la interesada reiterase su comportamiento. Así, como motivo para la adopción de la medida cautelar, únicamente se indica “la gravedad y publicidad de los hechos”, lo cual no es un motivo para adoptar una medida cautelar.
b) Teniendo en cuenta las circunstancias personales y familiares del hijo de la interesada, la suspensión del derecho a acudir al comedor durante la tramitación del expediente por la ruptura de un vaso, es una medida cautelar desproporcionada, especialmente por las consecuencias que ello tiene en la economía y logística familiar.
A este respecto, cabe señalar que, en la información obrante en el expediente, en momento alguno se ponderan las circunstancias personales y familiares del menor, lo que no solamente atenta contra el principio de proporcionalidad en relación con el ejercicio de la función cautelar, sino también en relación con el ejercicio de la función sancionadora propiamente dicha, respecto a la cual, los apartados c) y d) del artículo 12.4 del Decreto expresamente prevén que:
“c) La aplicación de las medidas respetará la proporcionalidad con la conducta del alumno o alumna.
d) En la aplicación de las medidas deberán tenerse en cuenta la edad y las circunstancias personales, familiares y sociales del alumno o alumna. A estos efectos, el personal docente podrá recabar la información que estime necesaria sobre las aludidas circunstancias y recomendar, en su caso, a la familia o a las instituciones públicas competentes, la adopción de las medidas necesarias” (énfasis añadido).
7. Lo hasta ahora expuesto guarda relación con el expediente que desembocó en la aplicación de una medida cautelar y en la imposición de una medida educativa; sin embargo, según se desprende del escrito de queja de la interesada, el problema de raíz es que en el colegio no se han adoptado las medidas oportunas para tratar adecuadamente a su hijo. A fin de ilustrar esta situación, la interesada señala diferentes hechos –la comunicación oral de que su hijo no podrá acudir a un campamento de velo organizado por el colegio; o, la espera a ser citada por el colegio para determinar el modo en que debe trabajarse con su hijo–.
Sin perjuicio de que, como señala el Departamento en su informe, el personal del colegio Catalina de Foix sea plenamente consciente de la situación del hijo de la interesada, esta institución, aunque no es ajena a la dificultad que entrañan estos casos, entiende que los hechos ocurridos en el comedor podrían ser indicativos que las medidas adoptadas no están siendo suficientes, idóneas o plenamente adecuadas, generándose situaciones no deseadas.
Por ello, esta institución estima conveniente sugerir al Departamento de Educación que, con el concurso del personal y profesorado del colegio Catalina de Foix que conoce al menor, intensifique la adopción de las medidas que sean precisas para que el hijo de la interesada reciba un trato adecuado a sus condiciones personales, con vistas a favorecer su desarrollo y evolución escolar.
8. En consecuencia, y en ejercicio de las facultades que le atribuye el artículo 34.1 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, la institución del Defensor del Pueblo de Navarra ha estimado necesario:
Sugerir al Departamento de Educación que, con el concurso del personal y profesorado del colegio Catalina de Foix que conoce al menor, intensifique la adopción de las medidas que sean precisas para que el hijo de la interesada reciba un trato adecuado a sus condiciones personales, con vistas a favorecer su desarrollo y evolución escolar.
De conformidad con el artículo 34.2 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, procede que el Departamento de Educación informe, como es preceptivo, en el plazo máximo de dos meses, si acepta esta resolución, y, en su caso, las medidas adoptadas para su cumplimiento.
De acuerdo con lo establecido en dicho precepto legal, la no aceptación de la resolución podrá determinar la inclusión del caso en el Informe anual correspondiente que se exponga al Parlamento de Navarra con mención expresa
de la Administración que no haya adoptado una actitud favorable cuando se considere que era posible.
A la espera de su respuesta, le saluda atentamente,
El Defensor del Pueblo de Navarra
Nafarroako Arartekoa
Patxi Vera Donazar
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