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Función Pública
Tema: La denegación a la autora de la queja, que forma una familia monoparental junto con su hijo recién nacido, del derecho al disfrute del permiso de progenitor diferente a la madre biológica por nacimiento
Consejero de Educación
Señor Consejero:
1. El 30 de diciembre de 2021 esta institución recibió un escrito de la señora [...], mediante el que formulaba una queja frente al Departamento de Educación, por la denegación del permiso de paternidad, tratándose de una familia monoparental.
2. Seguidamente, esta institución se dirigió al Departamento de Educación, solicitando que informara sobre la cuestión suscitada.
En el informe recibido, se señala lo siguiente:
“Doña (…) funcionaria que presta servicios en el Departamento de Educación como Maestra solicitó la concesión de la licencia por parto más el permiso de progenitor diferente de la madre, como consecuencia del nacimiento de su hija el 9 de diciembre de 2021, y en virtud de su condición de familia monoparental.
Mediante Resolución 1986/2021, de 19 de julio, del Director del Servicio de Régimen Jurídico de Personal del Departamento de Educación, se le deniega el derecho al disfrute del permiso del progenitor diferente a la madre biológica por nacimiento, guarda con fines de adopción, acogimiento o adopción de un hijo o hija. La denegación se fundamenta en los artículos 10 y 16 del Decreto Foral 11/2009, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de vacaciones, licencias y permisos del personal funcionario de las Administraciones Públicas de Navarra, en los que se regula la licencia por parto y el permiso del progenitor diferente a la madre biológica, respectivamente; de los que se extrae que la licencia retribuida por parto corresponde exclusivamente a la madre biológica, y que el permiso del progenitor diferente a la madre biológica corresponde exclusivamente al progenitor diferente de la misma, sin posibilidad de acumular el disfrute de la licencia y del permiso en la misma persona.
La actual redacción de los artículos 10 y 16 del Decreto Foral 11/2009, de 9 de febrero, reguladores de la licencia por parto y del permiso del progenitor diferente a la madre biológica, proviene de las modificaciones introducidas por el Decreto-Ley Foral 4/2019, de 23 de octubre, por el que se aprueban medidas urgentes en materia de personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, cuya exposición de motivos, en lo que a este caso concierne, dice:
“Por otra parte, las modificaciones introducidas por el Real Decreto-ley 6/2019 en el Estatuto Básico del Empleado Público y en la Ley General de la Seguridad Social en relación con los permisos por nacimiento, tanto para la madre biológica como para el otro progenitor, así como en los de adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, han dado lugar a la existencia de diferencias importantes entre la normativa aplicable con carácter general al personal funcionario en el ámbito del EBEP y la aplicable en las Administraciones Públicas de Navarra, que es la contenida en el Decreto Foral 11/2009, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de vacaciones, licencias y permisos del personal funcionario al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, así como en la Ley Foral 6/2019, de 7 de febrero, por la que se modifica el Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto, que establece el Texto Refundido del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra.
La normativa foral, dictada en ejercicio de la competencia exclusiva que en materia de régimen estatutario de sus funcionarios públicos ostenta la Comunidad Foral de Navarra, resulta de obligado cumplimiento de modo que los permisos derivados del nacimiento y cuidado de menores deben ajustarse a las condiciones de disfrute establecidas en la misma. Ahora bien, teniendo en cuenta las disfunciones que se vienen detectando a raíz de las diferencias existentes entre el régimen aplicable a los empleados públicos de la Comunidad Foral de Navarra y el de los empleados al servicio del resto de las Administraciones Públicas desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 6/2019, procede modificar la regulación de las licencias y permisos derivados del nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento de los empleados al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, asimilándolos a la regulación contenida en el Estatuto Básico del Empleado Público, e integrando igualmente en esta norma el permiso adicional aplicable en las Administraciones Públicas de Navarra en virtud de lo dispuesto en la Ley Foral 6/2019, de 7 de febrero.
La regulación que se establece, además de asimilar el régimen de disfrute de los mencionados permisos al establecido con carácter básico para todos los empleados públicos, amplía la duración del permiso del progenitor diferente a la madre biológica y la equipara de manera efectiva a la de la licencia por parto que, en el ámbito del personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, tiene una duración de 17 semanas. La presente norma se convierte así en pionera para favorecer la conciliación de la vida personal y familiar junto con el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores, elementos esenciales para satisfacer el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres.”
Por su parte, la exposición de motivos del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, en lo que a este caso atañe, señala que:
“Los artículos 2 y 3 del presente real decreto-ley equiparan, en sus respectivos ámbitos de aplicación, la duración de los permisos por nacimiento de hijo o hija de ambos progenitores. Esta equiparación responde a la existencia de una clara voluntad y demanda social. Los poderes públicos no pueden desatender esta demanda que, por otro lado, es una exigencia derivada de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución; de los artículos 2 y 3.2 del Tratado de la Unión Europea; y de los artículos 21 y 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. De esta forma se da un paso importante en la consecución de la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres, en la promoción de la conciliación de la vida personal y familiar, y en el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores, elementos ambos esenciales para el cumplimiento del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos. Esta equiparación se lleva a cabo de forma progresiva, en los términos previstos en las disposiciones transitorias del Estatuto de los Trabajadores y del Estatuto Básico del Empleado Público introducidas por este real decreto-ley.
El artículo 4 contempla la adaptación de la normativa de Seguridad Social a las medidas previstas en la regulación laboral, redefiniendo las prestaciones a la luz de los nuevos derechos. De igual manera, se crea una nueva prestación para ejercicio corresponsable del cuidado del lactante conforme a las novedades introducidas tanto en el Estatuto de los Trabajadores como en el Estatuto Básico del Empleado Público. Por su parte, el artículo 7 contiene las adaptaciones necesarias para incluir estas prestaciones en la acción protectora del Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos de la Seguridad Social.”
De lo expuesto se extrae claramente que la finalidad de la equiparación de estos permisos (licencia por parto y permiso del progenitor diferente a la madre biológica) es la consecución de la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres, mediante la promoción de la conciliación de la vida personal y familiar, y de la corresponsabilidad entre ambos progenitores, evitando que las mujeres se ausenten más que los hombres en el mercado laboral, combatiendo el estereotipo de los hombres como meros sustentadores económicos, haciéndoles partícipes de los cuidados en igualdad de condiciones. No constituye por tanto un objetivo de la reforma la equiparación de las familias monoparentales con otras familias, ni la protección o cuidado del menor.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto, el Departamento de Educación se ratifica en lo manifestado en la Resolución 1986/2021, de 19 de julio, del Director del Servicio de Régimen Jurídico de Personal del Departamento de Educación, en cuanto que cumple con lo dispuesto en la normativa vigente sobre los permisos del progenitor diferente a la madre biológica por nacimiento, guarda con fines de adopción, acogimiento o adopción de un hijo o hija y con los motivos y objetivos que la sustentan”.
3. Como ha quedado reflejado, la queja se presenta por la denegación a la interesada, que forma una familia monoparental junto con su hijo recién nacido, del derecho al disfrute del permiso de progenitor diferente a la madre biológica por nacimiento, guarda con fines de adopción, acogimiento o adopción de un hijo o hija.
La autora de la queja considera que la denegación del permiso supone una discriminación y una conculcación del derecho a la igualdad, por cuanto que la atención, cuidado y desarrollo de su hijo va a sufrir una clara merma respecto a aquellos otros que se encuentran en una situación semejante, pero encuadrados dentro de un modelo familiar biparental.
El Departamento de Educación, por su parte, ha remitido el informe transcrito anteriormente, en el que expone que los artículos 10 y 16 del Decreto Foral 11/2009, de 9 de febrero, por el que se aprueba el reglamento de vacaciones, licencias y permisos del personal funcionario de las Administraciones públicas de Navarra, en los que se regula la licencia por parto y el permiso del progenitor diferente a la madre biológica, respectivamente, hacen referencia a que la licencia retribuida por parto corresponde exclusivamente a la madre biológica, y que el permiso del progenitor diferente a la madre biológica corresponde exclusivamente al progenitor diferente de la madre biológica, sin posibilidad de acumular el disfrute de la licencia y del permiso en la misma persona.
4. Tal y como se señala en la exposición de motivos de la Ley Foral 5/2019, de 7 de febrero, para la acreditación de las familias monoparentales en la Comunidad Foral de Navarra, el artículo 39 de la Constitución dispone que los poderes públicos tienen el deber de asegurar la protección social, jurídica y económica de las familias, así como el deber de protección integral de los hijos e hijas. El concepto de familia ha ido diversificándose en los últimos años, recogiendo diferentes modelos que han de tener reconocida y garantizada la protección a la que hace referencia el texto constitucional. Dentro de los diferentes tipos de familia, nos encontramos con las familias monoparentales, que han crecido significativamente en los últimos años, tanto en la Comunidad Foral de Navarra como en el conjunto del país. Esta tipología de familias se encuentra, en la mayoría de los casos, en situación de vulnerabilidad o en riesgo de exclusión social. Una situación que afecta especialmente a mujeres y menores, así como a las personas dependientes que estén bajo su cuidado y que se ve agravada por la falta de reconocimiento por parte de la Administración pública foral y nacional de su carácter específico.
De este modo, las familias monoparentales, en una consideración abstracta y de conjunto, se encuentran en una situación de desventaja respecto a los núcleos familiares biparentales.
En este sentido, se ha señalado que hacer frente en solitario al cuidado de los hijos supone siempre una dificultad añadida y que, además, dado que la mayoría de los núcleos monoparentales están encabezados por mujeres, es mayor la probabilidad de que la persona adulta tenga un trabajo peor retribuido o a tiempo parcial, siendo la tasa de riesgo de pobreza de este colectivo mayor que la existente en las familias biparentales.
La monoparentalidad, en definitiva, suele conllevar más dificultades para hacer compatibles horarios de trabajo y atención de los menores.
5. Los poderes públicos, en sus diferentes ámbitos de actuación, tienen encomendada la función de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas, removiendo los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud, y facilitando la participación de todos en los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social (artículo 9 de la Constitución).
Asimismo, la Constitución dispone en su artículo 39 que los poderes públicos deben asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, siendo las familias monoparentales un modelo de familia cada vez más extendido y con unas necesidades específicas, que demandan un tratamiento distinto al propiciado a la familia biparental.
Según considera esta institución, en aplicación de las referidas previsiones constitucionales, las familias monoparentales deberían gozar de protección pública, por ser familias que se encuentran en una situación vulnerable y por cuanto que se encuentran ante importantes dificultades económicas, laborales, de conciliación, etcétera, debido a la existencia de un solo progenitor o progenitora.
6. A lo largo del último año se están dictando diferentes sentencias que vienen a reconocer el derecho de las personas titulares de familias monoparentales a poder disfrutar de forma acumulada de los permisos por nacimiento de su hijo o hija que la normativa vigente reconoce de manera separada a cada uno de los progenitores en familias biparentales.
Así, por ejemplo, si bien se trata de una sentencia del orden social, referida a la aplicación de la normativa vigente en el ámbito de la seguridad social, la sentencia del Tribunal Superior del País Vasco 396/2020 (Sala de lo Social), de 6 de octubre de 2020, contiene el siguiente pronunciamiento, que esta institución considera aplicable al caso objeto de queja:
“El art. 10.2 CE señala que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán con la conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias ratificados por España; respecto a los Tratados, el art. 96 CE señala que los Tratados Internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del Ordenamiento Jurídico y que la denuncia de los Tratados y Convenios Internacionales se instrumentalizará por la vía del art. 94 del mismo Texto. La Ley 25/2014, de 27 de noviembre sobre Tratados y Acuerdo Internacionales refiere respecto a ellos su prevalencia sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango internacional (art. 31).
Nuestra jurisprudencia es clara en señalar que el art.10.2 CE no es un simple enunciado, y que debe darse una aplicación directa a la Declaración Universal de Derechos Humanos y a los Tratados y Acuerdo Internacionales ( TC 15-10-1982, sentencia 62/82); y se reitera en el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria, y así, por ejemplo lo hace la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS (por todas STS de 24-4-2001, recurso 7756/94, que nos recuerda que es jurisprudencia reiterada la aplicación de los Tratados Internacionales y de los Convenio).
En esta línea discursiva nos encontramos con la Convención sobre los Derechos del Niño, BOE 31-12-1990 y que señala: los Estados parte respetarán los derechos enunciados en la presente Convención, sin distinción alguna por la condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales, debiéndose adoptar todas las medidas para que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares; en segundo término se señala que todas las medidas que se adopten por las Instituciones Públicas o los Tribunales considerarán primordialmente el interés superior del niño; precisando el art. 18 el máximo empeño en garantizar las obligaciones comunes de los padres respecto a la crianza y el desarrollo del niño, adoptándose todas las medidas para que los niños cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda de niños para los que se reúnan las condiciones requeridas; y, por último, el art. 26 nos recuerda que las prestaciones de Seguridad Social deberán reconocerse teniendo en cuenta la situación del niño y de las personas responsables de su mantenimiento. Sobre ello es aplicable la doctrina del TS, Sala Primera, respecto a la aplicación de la Convención y al art. 3 de la misma, sentencia de 16- 6-2020, recurso 2629/19.
Por último la Sala Cuarta del TS (sentencias de pleno de 25-10-2016, recurso 3818/15, 16-11-2016, recurso 3146/14 y 14-12-2017, recurso 2859716), ha destacado que las normas en materia de protección de la maternidad han de ser interpretadas a la luz del principio general del interés superior del menor que se integra en el núcleo familiar con el progenitor o progenitores que le prestan atención y cuidados parentales, conforme a lo establecido en el art. 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, y al mandato del art. 39 CE, relativo a la protección a la familia y a la infancia, siendo este designio el que debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda exegética, así como de acuerdo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas las normas, atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad. (…)
Es indudable que la prestación que examinamos y la reforma introducida en el art. 48 ET se congenia con tres vías claras: la protección del menor y en general de la infancia; la introducción de una medida de igualdad de la mujer; y un elemento de conciliación de la vida familiar. Vamos a estimar el recurso en base a la primera consideración. Desde el paraguas general de no discriminación, si se deniega la prestación a la beneficiaria, en los términos que lo pide, existe una conculcación del derecho de igualdad que consagra la Convención sobre los Derechos del Niño ya indicada de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, por cuanto que la atención, cuidado y desarrollo del menor afectado va a sufrir una clara merma respecto a aquellos otros que en situación semejante, encuadrados dentro de un modelo familiar biparental, van a recibir. Si partimos de la rechazable discriminación del menor por su propia condición o por el estado civil o situación de su progenitor, cuando introducimos un período de cuidado y atención para el grupo de hijos o hijas monoparentales, estamos no solamente mermando la atención que en las familias biparentales se presta, sino que también introducimos un sesgo que quebranta el desarrollo del niño, al quedar atendido menos tiempo y con menor implicación personal de quien ha sido considerado progenitor.
Por tanto, y siendo de directa aplicación, y en cuanto la Normativa Nacional quiebra esa igualdad, el Convenio sobre los Derechos del Niño, entendemos que corresponde la prestación pedida, sobre cuyos requisitos del devengo nada se cuestiona (ya hemos referido la aplicación directa de esta normativa)”.
Pronunciamientos similares al señalado, se vienen también dando en diferentes juzgados de lo social, como por ejemplo la sentencia del Juzgado de lo Social de Valencia 184/2021 (sección 16), de 10 de mayo de 2021.
7. A juicio de esta institución, no existe ninguna razón (al margen de la falta de previsión normativa) para que en los hogares monoparentales los recién nacidos reciban un trato diferente que justifique que no puedan disfrutar, a cargo de su progenitor, de un plazo igual de tiempo de cuidado y atención presencial, durante sus primeras semanas de vida, como la que recibiría en el caso de que su familia fuera biparental.
Todos los recién nacidos merecen disfrutar del mismo tiempo con sus progenitores, siendo deber de los poderes públicos lograr que la conciliación suponga la integración de la maternidad y del trabajo, al margen del tipo de modelo de convivencia que cada familia haya elegido, y correspondiendo a dichos poderes públicos remover los obstáculos que lo impidan.
Por ello, esta institución ve necesario recomendar al Departamento de Educación que, atendiendo al interés superior del menor, reconozca a la autora de la queja, titular de una familia monoparental, el derecho a disfrutar de forma acumulada de la licencia por parto y del permiso del progenitor diferente a la madre biológica, previstos en los artículos 10 y 16 del Decreto Foral 11/2009, de 9 de febrero, por el que se aprueba el reglamento de vacaciones, licencias y permisos del personal funcionario de las Administraciones públicas de Navarra, y reconocidos de manera separada a cada uno de los progenitores en familias biparentales.
8. En consecuencia, y de conformidad con las facultades que me atribuye el artículo 34.1 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, he estimado necesario:
Recomendar al Departamento de Educación que, atendiendo al interés superior del menor, reconozca a la autora de la queja, titular de una familia monoparental, el derecho a disfrutar de forma acumulada de la licencia por parto y del permiso del progenitor diferente a la madre biológica, previstos en los artículos 10 y 16 del Decreto Foral 11/2009, de 9 de febrero, por el que se aprueba el reglamento de vacaciones, licencias y permisos del personal funcionario de las Administraciones públicas de Navarra y reconocidos de manera separada a cada uno de los progenitores en familias biparentales.
De conformidad con el artículo 34.2 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, procede que el Departamento de Educación informe, como es preceptivo, en el plazo máximo de dos meses, si acepta esta resolución, y, en su caso, las medidas adoptadas para su cumplimiento.
De acuerdo con lo establecido en dicho precepto legal, la no aceptación de la resolución podrá determinar la inclusión del caso en el Informe anual correspondiente al año 2021 que se exponga al Parlamento de Navarra con mención expresa de la Administración que no haya adoptado una actitud favorable cuando se considere que era posible.
A la espera de su respuesta, le saluda atentamente,
El Defensor del Pueblo de Navarra
Nafarroako Arartekoa
Francisco Javier Enériz Olaechea
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