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Función Pública
Tema: La disconformidad del autor de la queja con la denegación por el Departamento de Educación del permiso de paternidad y lactancia.
Función pública
Consejero de Educación
Señor Consejero:
Seguidamente, la institución se dirigió al citado departamento, solicitando que informara sobre la cuestión suscitada.
En el informe recibido, se señala lo siguiente:
“Don (…) suscribe un contrato de sustitución en régimen administrativo, a jornada completa, como Maestro con la especialidad de Pedagogía Terapéutica y con destino en el Colegio Público Marqués de la Real Defensa
de Tafalla, con efectos desde el 1 de septiembre de 2019.
Con fecha 21 de octubre de 2019, el interesado presenta escrito solicitando que se le conceda permiso retribuido del progenitor diferente de la madre biológica por nacimiento de un hijo, acaecido el día 13 de mayo de 2019, a partir del 6 de noviembre de 2019, fecha en la que finaliza el disfrute de la licencia por parto por parte de la madre, así como permiso retribuido por lactancia.
De conformidad con la normativa vigente en el momento en el que don (…) presenta su solicitud, se puede señalar lo siguiente:
El permiso retribuido del progenitor diferente de la madre biológica por nacimiento se regula en el artículo 16 y en la Disposición Adicional Única del Decreto Foral 11/2009, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Vacaciones, Licencias y Permisos del Personal Funcionario de las Administraciones Públicas de Navarra.
Por otro lado la Ley Foral 6/2019, de 7 de febrero, por la que se modifica el Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto, que establece el Texto Refundido del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, introduce una nueva disposición adicional, Disposición adicional vigésima segunda. Permisos de paternidad, acogimiento y adopción, y medidas de conciliación y corresponsabilidad de la vida personal, familiar y laboral
, en la que se establece la regulación del permiso adicional de paternidad.
En el caso particular de don (…), en el momento en que acontece el supuesto de hecho (nacimiento del hijo/a) que da origen a los permisos solicitados, el interesado carece de una relación contractual con el Departamento de Educación del Gobierno de Navarra. En consecuencia, de conformidad con el criterio establecido para la totalidad de licencias y permisos regulados en el Decreto Foral 11/2009, de 9 de febrero, por la Dirección General de Función Pública, que es el órgano competente para establecer los criterios en materia de personal en la Administración de la Comunidad Foral de Navarra, el derecho a estas licencias y permisos se devenga únicamente en el supuesto de que el empleado tenga un contrato en vigor en el momento de producción del hecho causante, ya que como se trata de permisos motivados por una determinada causa, se atiende a la situación del empleado en el momento en que se genera el derecho.
Por otro lado, en cuanto a la solicitud por parte de don (…) de permiso retribuido por lactancia, el artículo 17 del Decreto Foral 11/2009, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de vacaciones, licencias y permisos del personal funcionario de las Administraciones Públicas de Navarra, vigente en el momento en que acontece el supuesto de hecho (nacimiento del hijo/a) que da origen a los permisos solicitados, establecía que:
Los interesados podrán solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente.”
Con fecha 18 de noviembre de 2019, el Jefe de la Sección de Régimen Jurídico de Personal del Servicio de Recursos Humanos del Departamento de Educación comunica a don […], mediante oficio, lo siguiente:
Dado que en base a lo establecido en el apartado 3 del citado artículo 17, el disfrute del permiso retribuido por lactancia sólo puede ser ejercido por uno de los progenitores; para resolver su solicitud debemos conocer, en primer lugar, si el otro progenitor ha disfrutado o no del citado permiso y en el caso de no haber sido disfrutado por el otro progenitor, la fecha en la que usted querría comenzar a disfrutar del mismo. Por lo tanto le comunico que debe proceder a subsanar su solicitud, para lo cual dispone de un plazo de diez hábiles, a contar desde el día siguiente a la notificación del presente escrito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas
.
Transcurrido el plazo establecido, don […] no ha acreditado que el otro progenitor no haya disfrutado del permiso retribuido por lactancia.
En consecuencia, de acuerdo con lo expuesto, mediante Resolución 25/2019, de 9 de diciembre, del Director del Servicio de Régimen Jurídico de Personal del Departamento de Educación, se desestima a don […], su solicitud de permiso retribuido del progenitor diferente de la madre biológica por nacimiento, guarda con fines de adopción, acogimiento o adopción de un hijo o hija, así como su solicitud de permiso retribuido por lactancia.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto, no puede considerarse que la actuación del Departamento de Educación vulnere lo establecido en el Decreto Foral 11/2009, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de vacaciones, licencias y permisos del personal funcionario de las Administraciones Públicas de Navarra”.
Como ha quedado reflejado, la queja se presenta por la denegación del permiso de paternidad y lactancia al interesado.
La denegación ha sido plasmada, ya posteriormente a la presentación de la queja, en la Resolución 25/2019, de 9 de diciembre, del Director del Servicio de Régimen Jurídico de Personal del Departamento de Educación, citada en el informe antes transcrito.
El interesado solicitó los permisos en octubre de 2019, tras haber sido adjudicatario de un contrato temporal del Departamento de Educación, cuya ejecución se inició el 1 de septiembre de 2019, y en relación con la atención de su hijo nacido en el mes de mayo de 2019.
El Departamento de Educación, por las razones que se han expuesto, considera que no procede estimar su solicitud.
Es de aplicación el Decreto Foral 11/2009, de 9 de febrero, por el que se aprueba el reglamento de vacaciones, licencias y permisos del personal funcionario de las Administraciones públicas de Navarra.
El artículo 16 (actualmente modificado por el Decreto-Ley Foral 4/2019, de 23 de octubre) y la disposición adicional única de dicho reglamento regulan el permiso por paternidad (permiso del progenitor diferente a la madre biológica por nacimiento, guarda con fines de adopción, acogimiento o adopción de un hijo o hija, según la denominación actual).
Asimismo, es de aplicación la disposición adicional vigésima segunda del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas (permisos de paternidad, acogimiento y adopción, y medidas de conciliación y corresponsabilidad de la vida personal, familiar y laboral
), introducida por la Ley Foral 6/2019, de 7 de febrero.
El Departamento de Educación funda la denegación del permiso de paternidad en un criterio de la Dirección General de Función Pública, según el cual el derecho a las licencias y permisos se devengaría únicamente en el supuesto de que el empleado tenga un contrato en vigor en el momento de producción del hecho causante.
Es decir, por lo que respecta al permiso de paternidad y caso que nos ocupa, el disfrute del permiso de paternidad solo sería posible si el empleado público estuviera contratado en la fecha del nacimiento de su hijo.
El criterio aplicado no se encuentra plasmado en la letra de la norma. Y, a nuestro juicio, al menos en relación con el permiso al que se refiere la queja, resulta sumamente restrictivo, pudiendo derivar en resultados incompatibles con la finalidad perseguida por la ley.
A este respecto, se ha de señalar que la finalidad del permiso de paternidad es fomentar un reparto más equitativo de las responsabilidades familiares entre hombres y mujeres, permitiendo de este modo que se cree un vínculo temprano entre padres e hijos
(en este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 2/2019, de 14 de enero).
Asimismo, se ha de considerar que el citado permiso no se agota en un momento o fecha concretos (por más que el hecho causante sea puntual), sino que su duración se prolonga en el tiempo, disfrutándose en un periodo delimitado por el hecho causante en cuanto a su inicio y una determinada fecha o edad del menor en cuanto a su finalización (conforme a la normativa hoy vigente, hasta los doce meses del hijo).
Siendo ello así, como hemos señalado, la interpretación de la norma que subyace en el acto administrativo objeto de queja es restrictiva y, en nuestro criterio, incompatible con la finalidad del permiso.
Según entendemos, una vez vigente el contrato, si todavía está transcurriendo el periodo propio del permiso por paternidad, nada impide que se conceda el mismo y se permita su disfrute, siquiera por el tiempo restante que pudiera corresponder. Aunque el hecho causante (típicamente, el nacimiento) sea anterior al inicio del contrato, cabe, en nuestro criterio, persistiendo la situación protegida, conceder el permiso durante el periodo restante, por lo que debe optarse por esta interpretación de la norma, más favorable al ejercicio de los derechos.
Por ello, se recomienda que se reconozca el derecho al permiso de paternidad solicitado por el interesado.
En consecuencia, y en ejercicio de las facultades que le atribuye el artículo 34.1 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, la institución del Defensor del Pueblo de Navarra ha estimado necesario:
Recomendar al Departamento de Educación que reconozca el derecho al permiso de paternidad del interesado, contratado temporal en régimen administrativo, considerando que el hecho de que el nacimiento fuera anterior a la fecha de inicio del contrato, persistiendo el periodo de disfrute posible, no es determinante de la negativa.
De conformidad con el artículo 34.2 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, procede que el Departamento de Educación informe, como es preceptivo, en el plazo máximo de dos meses, si acepta esta resolución, y, en su caso, las medidas adoptadas para su cumplimiento.
De acuerdo con lo establecido en dicho precepto legal, la no aceptación de la resolución podrá determinar la inclusión del caso en el Informe anual correspondiente al año 2020 que se exponga al Parlamento de Navarra con mención expresa de la Administración que no haya adoptado una actitud favorable cuando se considere que era posible.
A la espera de su respuesta, le saluda atentamente,
El Defensor del Pueblo de Navarra
Nafarroako Arartekoa
Francisco Javier Enériz Olaechea
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