Resolución del Defensor del Pueblo de Navarra (Q17/537) por la que se recomienda al Departamento de Educación que, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el asunto objeto de queja, ofrezca a la interesada el puesto de trabajo que venía desempeñando, a satisfacción de la dirección del centro, durante los últimos años.

20 septiembre 2017

Función Pública

Tema: Exclusion de procedimiento de movilidad interna y perdida de plaza de cuidadora.

Función pública

Consejera de Educación

Señora Consejera:

El 20 de julio de 2017 esta institución recibió un escrito de la señora doña […], mediante el que formulaba una queja frente al Departamento de Educación, por su exclusión del procedimiento de movilidad interna del personal cuidador funcionario al servicio de dicho Departamento para el curso 2017-2018, y la consecuente pérdida de la plaza que venía ocupando.

En dicho escrito, exponía que:
1. Viene prestando sus servicios para el Departamento de Educación como Cuidadora desde el curso 2009/2010. Se encuentra en las listas de contratación temporal y accede a la contratación por la especificidad de discapacidad.
2. Tiene reconocido un grado de discapacidad del 36%, que le impide levantar pesos.
3. Tenía un contrato en vigor hasta el 31 de agosto de 2017 y ha prestado sus servicios en el curso escolar 2016/2017 en el colegio público García Galdeano, donde ha atendido a alumnado con discapacidad psíquica. El equipo directivo ha valorado muy positivamente la labor desempeñada.
4. El 22 de junio de 2017 se publicó el procedimiento de movilidad interna del personal cuidador funcionario al servicio del Departamento de Educación y de contratación temporal del personal cuidador en centros docentes para el curso 2017/2018. En dicho acto, se convocó para el día 26 de junio al personal cuidador contratado con prioridad para la contratación. En la lista de personas convocadas no aparecía su nombre, ni ninguna explicación sobre su exclusión.
5. En los tres días de margen existentes entre la publicación de la lista y el acto de elección, preguntó por las razones por las cuales no aparecía en las listas, obteniendo tan solo una información oral confusa, que se refería a algún cambio normativo. Al respecto, se le informó, siempre de forma oral, que, recientemente, había entrado en vigor una nueva norma en la que se especificaba que, si en el centro educativo existía algún niño con una discapacidad motórica, ningún cuidador de dicho centro podría presentar una discapacidad vinculada a la imposibilidad de levantar cargas.
6. Lo más llamativo de esta decisión es que se ha producido un cambio de criterio y no se ha dado explicación alguna, ni se han comunicado ni publicado los motivos. Asimismo, no se ha tramitado expediente contradictorio alguno, ni se ha informado del cambio normativo que, aseguran, se ha llevado a cabo. No se sabe qué norma se ha modificado, ni si es verdad, ni si está publicada para poder ser aplicada y para poder ser recurrida.
7. Desde las instituciones públicas, se fomenta y se incentiva la contratación de personas trabajadoras que tienen disminuida su capacidad funcional. Sin embargo, la actuación del Departamento de Educación contraviene lo recogido en la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.
8. Era, y sigue siendo, apta para realizar el trabajo que viene llevando a cabo desde el año 2009 y, en concreto, el que estos tres últimos cursos ha realizado, al estar a cargo de niños con discapacidad psíquica en el Colegio público García Galdeano. Sin embargo, se le ha quitado la posibilidad de poder continuar en el puesto de trabajo, que, aplicando la normativa vigente, le corresponde.
9. Si se sigue aplicando el criterio que le impide trabajar en centros donde exista un niño con discapacidad motora, aunque no sea el niño que tiene a su cargo, sus posibilidades de contratación se van a ver muy reducidas. De hecho, en el acto de elección general de plazas para el curso 2017/2018, al que fue convocada, de las 23 plazas existentes en la zona de Pamplona, únicamente podía acceder a 4. Las otras 19 correspondían a centros donde existen niños con discapacidad motora.
  
  Por todo ello, solicitaba que se le ofrezca el puesto de trabajo que venía ocupando en el centro García Galdeano para el curso 2017/2018.
Seguidamente, esta institución se dirigió al Departamento de Educación, solicitando que informara sobre la cuestión suscitada.

El 15 de septiembre de 2017 se recibió el informe solicitado, en el que se señala lo siguiente:

“Que doña (…) en la actualidad se encuentra incluida en las listas vigentes de contratación temporal de personal cuidador, accediendo a la contratación desde las listas generales con un reconocimiento de minusvalía con limitaciones para el desempeño del puesto de trabajo, y que tiene un contrato en vigor hasta el 31 de agosto del presente año en el CPEIP García Galdeano.

Doña (…), invoca en defensa de su pretensión el artículo 12 de la Orden Foral 814/2010, de 31 de diciembre, del Consejero de Presidencia, Justicia e Interior, por la que se aprueban normas de gestión de la contratación temporal, de acuerdo con el cual:

Artículo 12. Prioridad excepcional para el llamamiento
1. Sin perjuicio de lo dispuesto con carácter general para los llamamientos, cuando un aspirante haya desempeñado un puesto de trabajo en virtud de un contrato temporal y dentro del plazo de los 15 días siguientes a la finalización del citado contrato se autorice la cobertura temporal de un puesto de trabajo igual en el mismo Servicio, la Administración ofertará el contrato a dicho aspirante, siempre que, en el momento del nuevo llamamiento, concurran los siguientes requisitos:
  1. Que no haya aspirantes disponibles para el desempeño del puesto de trabajo en situación de servicios especiales para la formación.
  2. Que el aspirante esté incluido en una lista que se encuentre vigente en el momento del llamamiento.
  3. Que la finalización de su contrato no se haya producido por renuncia al mismo.
2. En el caso de los centros educativos del Departamento de Educación y los centros asistenciales de la Agencia Navarra para la Dependencia, la referencia que en este artículo se hace al mismo Servicio debe entenderse hecha al mismo centro.
  
  En el caso que nos ocupa, la interesada tendría prioridad para el llamamiento, de acuerdo con lo establecido en el mencionado artículo. No obstante, es preciso tener en cuenta lo siguiente:
  - Que en el CPEIP García Galdeano hay alumnado susceptible de atención de personal cuidador con discapacidad motora, lo que implica movilización de este alumnado.
  - Que (…) en la actualidad se encuentra inscrita en las listas vigentes de contratación temporal de personal cuidador. Accede a la contratación desde las listas generales con un reconocimiento de discapacidad con limitaciones para el desempeño del puesto de trabajo, dichas limitaciones lo que manifiestan es: Tolerancia limitada para la manipulación manual de cargas. Sin embargo el artículo 9 de esta normativa indica en su punto 1:
    
    Artículo 9. Excepciones al régimen general de prioridad en las listas de aspirantes.
    1. Los aspirantes a la contratación temporal que tengan un grado de discapacidad igual o superior al 33 por 100, superen las pruebas selectivas y acrediten el grado de discapacidad y la compatibilidad con el desempeño de las tareas y funciones propias del puesto de trabajo, tendrán prioridad para el llamamiento en las listas en la que se encuentren incluidos.
      
      Por otra parte, el punto 1, del Anexo 1: Instrucciones para la actuación de cuidadores dentro de la Resolución 455/2013, de 4 de septiembre, del Director General de Educación Formación Profesional y Universidades por la que se aprueban las instrucciones que regulan las actuaciones del trabajo de cuidador en los centros educativos públicos de la Comunidad Foral de Navarra, indica:
      
      El cuidador es un recurso temporal de apoyo a los centros educativos para la atención……
      
      Por ello la asignación de personal cuidador a los centros educativos, siguiendo el anterior punto de que es un recurso de apoyo a los centros, se realiza de forma que todo el personal cuidador pueda dar respuesta a todo el alumnado con necesidades de este tipo.
      
      En conclusión:
      
      Teniendo en cuenta la limitación que indica el informe de Compatibilidad para el desempeño de tareas y funciones del puesto, emitido por la Agencia Navarra para la Autonomía de las Personas, y que el personal cuidador es un recurso de apoyo a los centros educativos para el alumnado con necesidades educativas especiales, desde las Direcciones de Servicio tanto de Recursos Humanos como de Ordenación, Orientación e Igualdad de Oportunidades, se consideró que las plazas que se ofertaran en los centros en los que hubiera alumnado con discapacidad motora, teniendo en cuenta que todo el personal cuidador puede atender a todo el alumnado del centro, se ofertaran con la singularidad que requiere dicho alumnado”.
Como ha quedado reflejado, la queja se presenta en relación con el criterio seguido por el Departamento de Educación para efectuar los llamamientos para la contratación temporal del puesto de trabajo de cuidador en los centros educativos que se encuentran bajo su dependencia.

Según refiere la interesada, el Departamento de Educación ha decidido no ofrecerle la plaza que ocupa en un centro educativo desde hace tres años, por cuanto que a dicho centro acude un alumno con discapacidad motora al que no puede atender, debido al grado de discapacidad que ella misma tiene reconocido, cuando existen siete niños más con discapacidad psíquica a los que puede atender sin ningún problema.

El Departamento de Educación, por su parte, informa que ha adoptado el criterio de ofertar las plazas existentes en los centros en los que hubiera alumnado con discapacidad motora, teniendo en cuenta que todo el personal cuidador pueda atender a todo el alumnado del centro, lo que imposibilita la contratación de la autora de la queja en el centro educativo donde venía prestando sus servicios como cuidadora.
El Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley general de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, tiene por objeto garantizar el derecho a la igualdad de oportunidades y de trato, así como el ejercicio real y efectivo de derechos por parte de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones respecto del resto de ciudadanos y ciudadanas, a través de la promoción de la autonomía personal, de la accesibilidad universal, del acceso al empleo, de la inclusión en la comunidad y la vida independiente y de la erradicación de toda forma de discriminación, conforme a los artículos 9.2, 10, 14 y 49 de la Constitución Española y a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España.

La norma legal contempla, entre sus principios inspiradores (artículo 3), el principio de accesibilidad universal, definido como la condición que deben cumplir los entornos, procesos, bienes, productos y servicios, así como los objetos, instrumentos, herramientas y dispositivos, para ser comprensibles, utilizables y practicables por todas las personas en condiciones de seguridad y comodidad y de la forma más autónoma y natural posible. Asimismo, se recogen los principios de vida independiente, de respeto de la dignidad y de la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas, y el de normalización.

La ley es de aplicación, con arreglo al principio de transversalidad, en diversos ámbitos (artículo 5), tanto públicos, como privados, entre ellos el relativo al empleo.

La ley postula por la adopción de medidas de acción positiva, y las define (artículo 2) como aquellas medidas de carácter específico consistentes en evitar o compensar las desventajas derivadas de la discapacidad y destinadas a acelerar o lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad y su participación plena en los ámbitos de la vida política, económica, social, educativa, laboral y cultural, atendiendo a los diferentes tipos y grados de discapacidad.
En el ámbito de la legislación foral, ha de traerse a colación la Ley Foral 5/2010, de 6 de abril, de accesibilidad universal y diseño para todas las personas, que incorpora también, a modo de principio rector, el consistente en adoptar medidas de acción positiva.

Se consideran medidas de acción positiva aquellos apoyos de carácter específico, destinados a prevenir o compensar las desventajas o especiales dificultades que tienen las personas con discapacidad en la incorporación y participación plena en los ámbitos de la vida política, económica, cultural y social, atendiendo a los diferentes tipos y grados de discapacidad. Las medidas de acción positiva podrán consistir en apoyos complementarios y normas, criterios y prácticas más favorables. Los apoyos complementarios podrán consistir en ayudas económicas, ayudas técnicas, asistencia personal, servicios especializados y ayudas y servicios auxiliares para la comunicación.
Consta en el expediente una instancia enviada al Departamento de Educación por el Director del centro donde la interesada ha venido trabajando como cuidadora durante los últimos tres años. En dicha instancia, se indica lo siguiente:

“Ante la comunicación el pasado viernes 23 de junio de 2017 de la imposibilidad de la elección de plaza en el centro para la cuidadora (…) por la presencia de alumnado con discapacidad motórica, el centro expone que durante los tres últimos cursos que la cuidadora ha trabajado con nosotros ha estado al cargo de alumnado con discapacidad psíquica como se ha trasladado curso a curso telefónicamente al Servicio de Recursos Humanos, garantizando sus condiciones laborales.

El equipo directivo solicita cuatro cuidadores con jornadas parciales de 30 y 26 horas que garantizan estas condiciones. Por otra parte, de los 8 alumnos que son atendidos, 7 presentan discapacidad psíquica y 1 de ellos motórica, suponiendo el 12,5% del alumnado frente al 87,5% restante.

El equipo directivo valora muy positivamente la labor desempeñada por la cuidadora con el alumnado asignado, que ha permitido una continuidad como referente y una evolución positiva en su conducta. Por la complejidad del centro y su alumnado se resalta la importancia de etas figuras de referencia, se solicita se tenga en cuenta lo expuesto y se valore y acuerde con los centros como se hacía hasta ahora su continuidad”.
Según informa el Departamento de Educación, el hecho de no ofrecer a la interesada el puesto de trabajo que ha venido desempeñando durante los últimos tres años responde a lo dispuesto en el artículo 9 de la Orden Foral 814/2010, de 31 de diciembre, del Consejero de Presidencia, Justicia e Interior, por la que se aprueban normas de gestión de la contratación temporal, y en el punto 1, del Anexo 1, de las instrucciones que regulan las actuaciones del trabajo de cuidador en los centros educativos públicos de la Comunidad Foral de Navarra, aprobadas por la Resolución 455/2013, de 4 de septiembre, del Director General de Educación Formación Profesional y Universidades.

Esta institución constata que la norma e instrucción citadas se aprobaron hace varios años, por lo que no cabría apreciar una modificación normativa que funde el cambio de criterio respecto al seguido en años precedentes.
Asimismo, procede poner de manifiesto que el artículo 9 de la Orden Foral 814/2014, aducido en el informe administrativo para justificar la no contratación de la interesada, tiene una finalidad que no se compadece con la actuación seguida por el Departamento de Educación en este caso. El citado precepto establece una medida de acción positiva en favor de las personas con discapacidad, puesto que establece su prioridad para el llamamiento en las listas de contratación en las que se encuentren incluidas.

Según considera esta institución, el criterio adoptado por el Departamento de Educación para realizar los llamamientos para el puesto de trabajo de cuidador no resulta proporcionado, por ser restrictivo del derecho de las personas con discapacidad al acceso al empleo, y puede tener unos efectos no queridos por la legislación vigente, provocando, en este caso, que no se pueda renovar a la interesada en el mismo puesto de trabajo que venía desempeñando durante los últimos años a satisfacción del centro docente y en el que se encontraba integrada, y que únicamente pueda optar a cuatro puestos de los veintitrés existentes. Además, la desproporción y la restricción del derecho podría ser aún mayor si la interesada no fuera la única cuidadora en el centro, pues podría atender suficientemente a personas incluso con deficiencias psíquicas y con físicas que así lo admitieran, de tal modo que las concretas restantes personas fueran atendidas por las otras cuidadoras. En definitiva, estamos ante un trato que pudiera suponer una posible exclusión o diferenciación por razón de una diversidad funcional, lo cual se encuentra vedado por el ordenamiento jurídico y, en todo caso, exige medidas de prevención para que no pueda ocurrir.

A juicio de esta institución, dadas las circunstancias concurrentes en el asunto objeto de queja y el contexto normativo que resulta de aplicación, la decisión del Departamento de Educación de no ofrecer el puesto de trabajo que venía desempeñando la interesada durante los últimos años no cumpliría con la obligación de los poderes públicos de implementar medidas que aseguren la integración laboral de las personas con discapacidad.

Por todo ello, esta institución ve necesario recomendar al Departamento de Educación que ofrezca a la interesada el puesto de trabajo que venía desempeñando durante los últimos años.
En consecuencia, y de conformidad con las facultades que le atribuye el artículo 34.1 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, la institución del Defensor del Pueblo de Navarra ha estimado necesario:

Recomendar al Departamento de Educación que, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el asunto objeto de queja, ofrezca a la interesada el puesto de trabajo que venía desempeñando, a satisfacción de la dirección del centro, durante los últimos años.

De conformidad con el artículo 34.2 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, procede que el Departamento de Educación informe, como es preceptivo, en el plazo máximo de dos meses, si acepta esta resolución, y, en su caso, las medidas adoptadas para su cumplimiento.

De acuerdo con lo establecido en dicho precepto legal, la no aceptación de la resolución podrá determinar la inclusión del caso en el Informe anual correspondiente al año 2017 que se exponga al Parlamento de Navarra con mención expresa de la Administración que no haya adoptado una actitud favorable cuando se considere que era posible.

A la espera de su respuesta, le saluda atentamente,

El Defensor del Pueblo de Navarra

Nafarroako Arartekoa

Francisco Javier Enériz Olaechea