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Función Pública
Tema: Formalización de contrato por obra en lugar de por sustitución.
Función pública
Alcalde de San Adrián
Señor Alcalde:
El 15 de junio de 2017 se recibió en esta institución una queja presentada por la señora doña […] frente al Ayuntamiento de San Adrián, por haber suscrito con ella un contrato por obra o servicio determinado, procediendo un contrato por sustitución.
La interesada exponía que:
el presente contrato se celebra para la realización de las tareas de auxiliar de cocina para el curso 2016/2017, la efectividad de los servicios y de este contrato se fijan el día 16 de marzo de 2017 y la duración se extenderá previsiblemente hasta el 19 de julio de 2017, siendo en todo caso condición resolutoria del presente contrato, antes de dicha fecha, la desaparición de las necesidades, la reincorporación de la titular de la misma, la cobertura por reubicación, la amortización de la misma.
A su juicio, no se trataba de un contrato de obra y servicio determinado, sino de un contrato de sustitución, ya que la titular de la plaza estaba en situación de excedencia.
Por todo ello, solicitaba que se le reconociese su derecho a un cambio de contrato, como contrato de sustitución, no pudiendo ser despedida en el mes de julio de 2017.
Seguidamente, la institución se dirigió al Ayuntamiento de San Adrián, solicitándole que informara sobre el asunto.
El 14 de julio de 2017 se recibió el informe emitido por la entidad local, en el que se expone lo siguiente:
“El convenio colectivo de aplicación al presente asunto es el acuerdo de 15 de junio, del Gobierno de Navarra por el que se aprueba el convenio colectivo del personal laboral suscrito por la administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos autónomos con los sindicatos CCOO y CSICSIF y se establece el procedimiento de adhesión individual al mismo, publicado en el Boletín Oficial de Navarra de 24 de enero de 2007. El Ayuntamiento de San Adrián se encuentra adherido al mismo.
El artículo 9 de dicho convenio establece los criterios de selección del personal temporal:
1.a) Administración y resto de organismos: El personal laboral cuyo contrato de trabajo no sea de duración indefinida será seleccionado de conformidad con lo establecido en el artículo 95 del Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto, y en sus disposiciones complementarias, especialmente en el Título IV del Decreto Foral 113/1995, de 5 de junio.
El capítulo IV del Decreto Foral 113/1995, de 5 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Ingresos en las Administraciones Públicas de Navarra, establece cual ha de ser el procedimiento de selección para los trabajadores temporales de las administraciones públicas de Navarra. Dicho capítulo establece la necesidad de una convocatoria, participación en pruebas de acceso, etc.
Asimismo, el Decreto Foral 251/1993, establece en su artículo 95 que la selección de personal contratado en régimen laboral se efectuará mediante convocatoria pública y a través de pruebas basadas en los principios de mérito y capacidad.
La trabajadora Sra. […] fue contratada el pasado 16 de marzo de 2017 como así figura en las Cláusulas Adicionales del contrato para la realización de las tareas de auxiliar de cocina para el curso 2016/2017 fijándose una duración que se extenderá previsiblemente hasta el 19 de julio de 2017
. No obstante, se estableció una cláusula por la que será en todo caso condición resolutoria del contrato, antes de dicha fecha, la desaparición de las necesidades, la reincorporación de la titular de la misma (que a esa fecha se sitúa en excedencia voluntaria), la cobertura por reubicación o la amortización de la misma
.
En esa misma fecha, 16/03/2016, se publica en el BON número 53 la Convocatoria para la constitución, a través de pruebas selectivas, de una relación de aspirantes a la contratación temporal para el desempeño de puestos de trabajo de auxiliar de cocina (Nivel D) en orden a la cobertura de las necesidades que se produzcan en el Ayto. de San Adrián. Todo ello dando cumplimiento a lo establecido en los Decretos Forales 113/1985 y 251/1993.
Las razones de urgencia obligaron al Ayuntamiento de San Adrián a contratar temporalmente a una persona, en este caso a […], pasa suplir el puesto de auxiliar de cocina en la escuela infantil, de manera que se garantizase el servicio de comedor de los niños usuarios de la escuela de educación infantil hasta el fin del curso escolar.
El 26/04/2017 por Resolución 59/2017 se aprueba la lista definitiva de admitidos (entre otros, […]) y excluidos; el 19/05/2017 se levanta Acta del Tribunal Calificador en la que se detalla la relación de aspirantes a la contratación temporal para el desempeño del puesto de trabajo de auxiliar de cocina (Nivel D) y la puntuación obtenida por cada uno de ellos, no quedándose la trabajadora que efectúa la queja en primera lugar.
Es por este motivo y no por otro, por el que acude al Defensor del Pueblo de Navarra, intentando que el Ayuntamiento de San Adrián eluda la normativa vigente en materia de provisión de puestos de trabajo de carácter laboral temporal y se le conceda un derecho que no le corresponde.
Se acompaña a este escrito la convocatoria pública y el resultado de la misma.
Por lo expuesto,
Suplico al Defensor del Pueblo de Navarra: Que, teniendo por presentado este escrito, con los documentos que lo acompañan y sus copias, se digne a admitirlo y en su virtud, dicte resolución por la que considere correcta la realización de las pruebas de mérito y capacidad para la provisión del puesto de auxiliar de cocina de la Escuela Infantil municipal y por lo tanto improcedente el trato de favor que la Sra. […] pretende, contraviniendo la previsión legal establecida en el art.95 del DF 251/1993 y DF113/1985 (Título IV)”.
“El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada.
Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos:
Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa.
Los convenios colectivos sectoriales estatales y de ámbito inferior, incluidos los convenios de empresa, podrán identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza”.
Analizada la contratación objeto de queja, esta institución estima que no concurre el requisito legal de autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa
, referido al servicio cuya provisión determinó el contrato.
En la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Sala de lo Social), del 30 de enero de 2013, se razona:
“Razonamos en la mencionada sentencia que en lo relativo a la imposibilidad de amparar la contratación temporal para obra o servicio configurando cada curso escolar como una obra o servicio determinado existe abundante jurisprudencia y doctrina judicial prácticamente unánime, entre la que podemos destacar la procedente de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencias como las de 26 de octubre de 1999 (RCUD 818/1999 ), 1 de octubre de 2001 (RCUD 3286/2000 ), 27 de marzo de 2002 (RCUD 2267/2001 ), 20 de abril de 2005 (RCUD 1075/2004 ), 22 de febrero de 2007 (RCUD 4969/2004 ) ó 30 de octubre de 2007 (RCUD 2585/2006 ).
Y en este caso, de forma similar al analizado en la sentencia que reseñamos, en los distintos contratos que se le hacen a la actora, desde el primero el 3 de septiembre de 2007, figura como objeto que prestaría servicios como cocinera en la escuela infantil Nuevo Amanecer
de Villaobispo de las Regueras durante cada uno de los cursos escolares (2007/2008, 2008/2009, y 2009/2010) y con una fecha determinada de inicio y fin, salvo que anteriormente se cubriese la plaza por el correspondiente proceso selectivo o se amortizase, excepto en el firmado el 1 de septiembre de 2009. Hay que tener en cuenta que el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , en texto que reitera el artículo 2.1 del Real Decreto 2720/98, explica que la cláusula de temporalidad propia de los contratos para obra o servicio determinado consiste en la vinculación de los mismos a la realización de unas tareas con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa
y cuya ejecución, aunque incierta en su duración, sea limitada en el tiempo. Por tanto, la temporalidad se refiere a las tareas que ha de desempeñar el trabajador, al contenido funcional y objetivo de su prestación, las cuales deben quedar netamente diferenciadas de lo que constituye la actividad habitual y permanente de la empresa y tener por sí mismo una naturaleza temporal. La actividad escolar infantil que presta el Ayuntamiento demandado y al que está adscrita como cocinera la trabajadora demandante, es un servicio público, de carácter social, que no aparece limitada en el tiempo, sino que, por el contrario, tiene vocación indefinida, lo que ni siquiera se discute. Por tanto no puede justificar un contrato temporal de obra o servicio determinado. Incluso si, a título de mera hipótesis, aceptásemos que la contratación temporal estaba justificada por una obra o servicio determinado, esta obra o servicio sería la actividad de la escuela municipal mientras ésta se prolongase y no un determinado curso escolar. De esta ilicitud inicial del contrato de trabajo temporal concertado por el Ayuntamiento en septiembre de 2007 deriva la consideración de despido improcedente del cese acordado el 31 de agosto de 2011, ya que incluso si, a título de mera hipótesis como se ha dicho, admitiésemos reconducir la temporalidad de la contratación a la duración de la prestación del servicio de escuela infantil por el Ayuntamiento, lo cierto es que dicho servicio no finalizó cuando se declaró extinguido el contrato de la trabajadora, sino que continuó prestándose durante el curso 2011/2012, siendo que tras el cese de la trabajadora se ha vuelto a convocar la plaza que ocupaba la misma para su desempeño por personal temporal (hecho probado tercero).
Seguíamos diciendo en la sentencia de 6 de junio de 2012 que no cabe desde luego considerar se tratara de un contrato de interinidad cuando de facto su continuidad no se supeditaba a la cobertura reglamentaria de la plaza o su amortización, sino que se la venia contratando anualmente (por curso escolar). Siendo así y en línea con la argumentación del motivo, si la actora, como se sostiene, ocupaba plaza vacante, debería de haber sido contratada como interina hasta su definitiva
cobertura (art. 4 RD 2720/98 ), y al no haberse hecho conforme a tal sistema, se incurrió en fraude de ley por utilizarse ilícitamente una modalidad negocial ajena a la situación que se pretendía atender. En tal sentido la STS de 21-7-2008 (RJ 2008, 6611) (rec. 2121/2007) recuerda que: El contrato para obra o servicio determinado se caracteriza -entre otras notas- porque la actividad a realizar por la empresa responde a necesidades autónomas y no permanentes de la producción, por lo que no cabe el recurso a esta modalidad contractual para ejecutar tareas de carácter permanente y duración indefinida en el tiempo, que han de mantenerse y perdurar por no responder a circunstancias excepcionales que pudieran conllevar su limitada duración, sino que forman parte del proceso productivo ordinario, lo que en su caso determinaría que la contratación hubiese de reputarse fraudulenta [art. 6.4 CC ( LEG 1889, 27 )] y que, consecuentemente, según lo dispuesto en el art. 15.3 ET (RCL 1995, 997), la primitiva relación laboral haya de ser calificada como indefinida (SSTS 01/10/01 ( RJ 2001, 8490 ) -rcud 3286/00 [RJ 2001\8490]-; 22/04/02 -rcud 1431/01 [RJ 2002\7796]-; 04/10/07 -rcud 1505/06 [RJ 2008\696 ]-; y21/02/08 -rcud 178/07 [RJ 2008\3477])
. Por ello, y aun en otro plano dialéctico-argumental, los razonamientos de la sentencia de instancia en su fundamentación básica sobre la ilegalidad de los contratos referidos en el ordinal 3º por responder al carácter permanente de una actividad escolar municipal desarrollada durante varios años, son plenamente aceptables porque esta premisa de permanencia actúa como factor que determina la ilicitud e irregularidad de una modalidad contractual utilizada con ausencia del requisito esencial del contrato para obra o servicio determinado: que se trate de trabajos con sustantividad y autonomía propia dentro de la actividad de la empresa ( art. 15.1 a) del ET y 2.1 a) del RD 2720/1998 ). Al carecer la actividad de una educadora infantil [cocinera en este caso] de una escuela municipal de autonomía y sustantividad dentro de la habitual de la empresa, actividad por demás reproducida en cuatro cursos escolares consecutivos, el vínculo se transforme ex lege en indefinido a tenor del art. 6.4 del Código Civil , y de los art. 15.3 del ET y 9.3 del RD 2720/1998 .Por demás, el cese que se le comunica a la actora lo es por finalización del contrato, no por cobertura o amortización de la plaza, que se ha vuelto a convocar para su provisión además temporal, cuando la interinidad por vacante, como se ha dicho, se supedita a la cobertura definitiva (no temporal) del puesto. Y ninguna diferencia supone desde luego el que en ejecución de unas sentencias de lo contencioso se procediera por el Ayuntamiento demandado a convocar en agosto de 2011 nueva bolsa de empleo para la provisión temporal de puestos vacantes en la escuela municipal y que la actora participara en la misma, lo que no desvirtúa el carácter fraudulento de su contratación anterior, y por consecuencia (art. 15.3) su condición de trabajadora indefinida no fija, ni conlleva desde luego renuncia a la acción de despido que ejercitara frente al cese comunicado por finalización de su contrato”.
La institución considera que los razonamientos de la citada sentencia (referida al puesto de trabajo de Cocinera en una escuela infantil municipal), son aplicables al caso, y que la autora de la queja no fue contratada para un servicio que presente las notas de sustantividad y autonomía
dentro de la actividad propia de la empresa, en el sentido al que se refiere la ley (servicio que, por esa sustantividad y autonomía respecto de la actividad empresarial, está abocado a ser temporal y finalizar, aun cuando no se conozca exactamente el término final a priori); la interesada fue contratada para el ejercicio de una tarea propia de la actividad ordinaria de la empresa, del servicio que se presta a los usuarios del centro escolar, que tiene vocación de perdurabilidad en el tiempo.
En consecuencia, se ve preciso formular un recordatorio de deberes legales al Ayuntamiento de San Adrián.
Señalar, visto lo solicitado por la entidad local en su informe, que todo lo anterior no se opone a la exigencia -que, efectivamente, establece la ley- de que los puestos de trabajo de la entidad local, incluidos aquellos que se cubran mediante contrataciones laborales, se provean con observancia de los principios de publicidad, mérito y capacidad.
No se aprecia que la queja presentada cuestione tal exigencia, derivada de los principios constitucionales de acceso a las funciones públicas (se cuestiona la modalidad de contratación utilizada), siendo carga de la Administración pública prever y arbitrar las medidas para hacerla efectiva.
En consecuencia, y de conformidad con las facultades que le atribuye el artículo 34.1 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, la institución del Defensor del Pueblo de Navarra ha estimado necesario:
Recordar al Ayuntamiento de San Adrián el deber legal de emplear la modalidad de contratación laboral temporal por obra y servicio determinado únicamente en el supuesto previsto en el artículo 15.1 del Estatuto de los Trabajadores, es decir, cuando se trate de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta.
De conformidad con el artículo 34.2 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, procede que el Ayuntamiento de San Adrián informe, como es preceptivo, en el plazo máximo de dos meses, si acepta esta resolución, y, en su caso, las medidas adoptadas para su cumplimiento.
De acuerdo con lo establecido en dicho precepto legal, la no aceptación de la resolución podrá determinar la inclusión del caso en el Informe anual correspondiente al año 2017 que se exponga al Parlamento de Navarra con mención expresa de la Administración que no haya adoptado una actitud favorable cuando se considere que era posible.
A la espera de su respuesta, le saluda atentamente,
El Defensor del Pueblo de Navarra
Francisco Javier Enériz Olaechea
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