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Función Pública
Tema: Prohibición de usar en forma gratuita el comedor de centro escolar.
Educación y enseñanza
Consejero de Educación
Señor Consejero:
Seguidamente, me dirigí al Departamento de Educación, solicitando que informara sobre la cuestión suscitada.
En el informe recibido, se señala lo siguiente:
“Primero.- Doña […] es Cuidadora adscrita al Departamento de Educación, con destino actual en el Centro de Educación Especial Andrés Muñoz
, de Pamplona.
El personal cuidador desempeña funciones de atención a alumnos con necesidades educativas especiales (NEE), de acuerdo con lo establecido en la Resolución 455/2013, de 4 de septiembre, de Director General de Educación, Formación Profesional y Universidades. Entre dichas funciones se encuentra guiar y/o ayudar al alumno o alumna en la realización de actividades dirigidas a la adquisición de hábitos alimentarios y de desenvolvimiento en la mesa y la de ayudar al alumno o alumna en su integración social en el contexto educativo: entradas, recreos, comedor, salidas, excursiones, etc.
Hay que señalar que la figura del personal cuidador dependiente del Departamento de Educación para la atención de alumnos con NEE, nada tiene que ver con el personal que se encarga del comedor y que, a falta de profesores cuidadores
del centro que voluntariamente asumen esta función, es proporcionado por la empresa adjudicataria del servicio en función del número de comensales. Esta función consiste en preparar el comedor para cuando llegan los alumnos, servir las mesas y recoger el comedor cuando salen los alumnos. Además, se encargan del cuidado y vigilancia del comedor en general, de la ayuda a todos los alumnos del centro que hacen uso del comedor y que por su edad o circunstancias, lo necesitan (incluidos, por tanto, los que tengan NEE), así como de tareas de vigilancia de los alumnos que han terminado de comer y salen al patio del recinto escolar durante el periodo comprendido entré las clases de la mañana y de la tarde.
En el caso de que el alumno al que atiende el Cuidador use el servicio de comedor, lo normal es que el Cuidador esté con el alumno para ayudarle en cualquier cosa que necesite durante el periodo del comedor. En caso de que no haga uso del comedor, el Director del centro puede encomendar al Cuidador otras funciones de las que tiene asignadas para la atención de otros alumnos del centro. Pero en ningún caso, se hace cargo de las funciones específicas encomendadas al personal del comedor: encargados, cuidadores voluntarios docentes o cuidadores de empresas externas.
Segundo.- Por Decreto Foral 246/1991, de 24 de julio, se regulan los comedores escolares de los centros públicos no universitarios. El artículo 9 dispone que tanto el encargado
del comedor como los profesores cuidadores
tienen derecho a hacer uso gratuito del servicio de comedor, pero nada se dice respecto a otro personal que, por lo tanto, en caso de hacer uso del servicio y según esta norma, deberá abonar el uso del servicio, como así de hecho sucede con el profesorado que usa el servicio y que no presta servicios de cuidador en el comedor.
Tercero. La única alegación de la interesada consiste en la invocación del principio de confianza legítima, en el sentido de que el largo tiempo transcurrido durante el que el personal cuidador ha hecho uso gratuito del servicio genera un derecho a seguir usándolo gratuitamente.
No puede aceptarse esta afirmación, puesto que ello supondría una congelación del derecho derivada de simples hechos, de modo que impediría la innovación de ordenamiento jurídico o su aplicación conforme a la norma existente.
Ha de señalarse que el citado principio se mueve en el ámbito de los hechos, esto es, cuando la confianza viene generada por una actuación de la Administración desvinculada de una norma jurídica, pero no cabe invocarlo cuando existe una norma que ha de ser aplicada.
En el caso que nos ocupa, tal y como se ha visto, existe una norma aplicable que no exime al personal cuidador del abono del uso del servicio de comedor escolar, por lo que desde la Administración, una vez que se ha detectado la anomalía, se ha decidido proceder al cumplimiento de la norma, sin que ello pueda suponer una quiebra del principio de confianza legítima, sino el cumplimiento de las obligaciones normativas. Considerar que esta decisión no es conforme a derecho por aplicación del principio de confianza legítima, supondría la primacía de este principio sobre el del sometimiento de la Administración a la ley, cuando lo que hay que considerar en realidad es que este sometimiento está por encima de la confianza que haya podido generar la actuación administrativa por la vía de los hechos.
Cuarto. Si bien lo anterior se considera suficiente para entender que no existe posibilidad de vulneración del principio de confianza legítima, examinando la concreta tramitación administrativa en lo que se refiere a la finalización del uso gratuito del servicio de comedor por el personal Cuidador, se observa que, en cualquier caso, no ha habido vulneración del citado principio.
Según se manifiesta desde el Servicio de Infraestructuras Educativas, en el mes de noviembre de 2013 se comunicó telefónicamente a los centros docentes en los que se produce la situación a que se refiere la queja que durante el curso 2013/2014 no se iba a proceder desde el Departamento de Educación al abono del servicio de comedor del personal cuidador y, en este sentido se autorizó el abono de los gastos de comedor correspondientes al primer trimestre del curso 2013/2014, excluyéndose los generados por el personal cuidador que debía pasar a sufragar sus propios gastos.
No obstante, a la vista de las reclamaciones presentadas por los centros y por los interesados y comoquiera que dicha actuación podía vulnerar el principio de confianza legítima, en el sentido de que se trataba de una comunicación posterior a la generación de los gastos de comedor, que se habían producido en los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2013, el Departamento de Educación ha reconsiderado dicha actuación abonando a los centros, en el mes de abril de 2014, las cuantías correspondientes al uso del servicio de comedor escolar por el personal cuidador de los meses de septiembre a diciembre de 2013, en las que no medió comunicación previa por parte del Departamento.
Con esta segunda actuación queda salvaguardado el principio de confianza legítima en lo que se refiere al inicio del curso 2013/2014, ya que la actuación precedente de la Administración no sufrió variación alguna.
En este sentido debe tenerse en cuenta que, además de la comunicación de noviembre de 2013 ya señalada, en diciembre de 2013 se comunicó por correo electrónico a los centros afectados que a partir del 1 de enero de 2014 el servicio de comedor para el personal cuidador iba a dejar de ser gratuito. La anticipación en la comunicación de la decisión adoptada hace que no se pueda considerar vulnerado el principio de confianza legítima, puesto que la actuación precedente de la Administración (los hechos que hubieran podido generar la confianza) había quedado desvirtuada por esa comunicación, a través de la cual, además, la confianza se ha de dirigir hacia la aplicación de la norma jurídica preexistente, lo cual es también más acorde con el principio de seguridad jurídica”.
Como ha quedado reflejado, la autora de la queja, Cuidadora adscrita al Departamento de Educación, manifiesta su disconformidad con la reciente privación de la facultad de hacer uso del comedor escolar de forma gratuita, tras veintiocho años en que ha venido manteniéndose tal uso con conocimiento de la Administración.
Por su parte, el Departamento de Educación funda su decisión en la inexistencia del derecho reclamado, por lo que considera que procede poner fin a la anomalía que venía dándose, argumentando que no puede operar en contra de la normativa vigente.
El Decreto Foral 246/1991, de 24 de julio, por el que se regulan los comedores escolares de los centros públicos universitarios, dispone, en su artículo 9, referente a la utilización de los comedores, que el encargado del comedor y los profesores cuidadores tienen derecho a hacer uso gratuito del servicio de comedor escolar.
El artículo 3 del Código Civil dispone que las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas
. Establece el mismo precepto que la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita.
A juicio de esta institución, con arreglo a tales criterios interpretativos de la norma y, especialmente, a su finalidad, y considerando asimismo los antecedentes en su aplicación, materializados en una práctica constante durante casi treinta años, debe entenderse que la referencia a profesores cuidadores
contenida en el Decreto Foral es aplicable también al personal cuidador que atiende a niños con necesidades educativas especiales, en la medida en que este ejerza su función también en el comedor.
Según colige esta institución, lo que se pretende con dicha norma es otorgar un beneficio o compensación en especie al personal que, durante la comida de los alumnos, les atienda, cuide y enseñe a comer –probablemente, porque sea dificultoso, por razones de tiempo, procurar una vía alternativa a comer en el propio recinto escolar-. Este desempeño con los alumnos en el momento de la comida corresponderá ordinariamente al encargado del comedor y a los profesores cuidadores, pero, en el caso de alumnos con necesidades educativas especiales, se hará extensible al personal cuidador, que asumen tal tarea de atender y educar a los niños y niñas en los hábitos alimenticios.
En definitiva, a criterio de esta institución, cuando la norma refiere a profesores cuidadores
, dado el objeto de la misma, no ha de entenderse que se refiera en exclusiva a los docentes o maestros, en cuanto categoría profesional, sino al personal que realice la función de acompañamiento y educativa a los alumnos en el comedor.
Tal interpretación se ve reforzada por la práctica mantenida durante años, sin que se aprecien motivos que justifiquen una alteración en la misma, pues, como se ha razonado, no es disconforme con la finalidad de la norma.
En consecuencia, y de conformidad con las facultades que me atribuye el artículo 34.1 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, he creído pertinente:
Recomendar al Departamento de Educación que, en relación con el personal cuidador, en la medida en que realice funciones de atención, acompañamiento y enseñanza a los alumnos en el comedor, mantenga el servicio gratuito de comedor.
De conformidad con el artículo 34.2 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, procede que el Departamento de Educación informe, como es preceptivo, en el plazo máximo de dos meses, si acepta esta recomendación, y, en su caso, las medidas adoptadas para su cumplimiento.
De acuerdo con lo establecido en dicho precepto legal, la no aceptación de la recomendación determinará la inclusión del caso en el Informe anual correspondiente al año 2014 que se exponga al Parlamento de Navarra con mención expresa de la Administración que no haya adoptado una actitud favorable cuando se considere que era posible.
A la espera de su respuesta, le saluda atentamente,
El Defensor del Pueblo de Navarra
Nafarroako Arartekoa
Francisco Javier Enériz Olaechea
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